[المحامي عارف الشعَّال]

تحية حارة و أخوية للزملاء الأكارم :

الأستاذ هيثم :

ترى ماذا كان موقف محكمة النقض من وجود قرار سابق بين الأطراف حسم النزاع بينهما ، و لماذا لم تأخذ بحجية الحكم المبرم بين ذات الأطراف و بنفس الموضوع ؟

ومع التنويه أنه أشد ما كان يقلقني حين تنظيم عقود الشراكة بالنسبة لهذه المتاجر هو الخوف من قيام المستأجر الثانوني برفع دعوى تثبيت علاقة إيجارية و توجيه اليمين الحاسمة .
و في الحقيقة كنت أعمد لوضع شرط تحكيم صريح بحل أي نزاع بين الطرفين حتى لو لم يتعلق بذات العقد بواسطة محكم أو أكثر على التسلسل أسميه مسبقاً .

الأستاذ محمد :

معاذ الله أن نعتبر هذا الحوار العلمي نوع من فرض الرأي ، و لك جزيل الشكر لتقبلك رأيي الشخصي و أنا بدوري أحترم رأيك و أقدره ، و لا أقول أنه مخطئ أو مصيب فهذه وجهة نظرك ، و قد يكون لآخرين وجهة نظر تختلف عنا نحن الأثنين لا نملك إلاّ أن نقدرها و نحترمها .

و اسمح لي مجدداً بإبداء التالي :

لا شك أنه يتوجب تطبيق النص الخاص بدلاً من النص العام حين تعارضهما .

و لكن ،

أرى أن قانون أصول المحاكمات بنصوصه قانون عام و ليس قانون خاص ، فهو القانون الواجب تطبيقه على أي محاكمة تجري أمام أي جهة قضائية ، و عليه يتم تطبيقه أمام القضاء الإداري مثلاً .
في حين أنه يوجد قوانين أصول محاكمات خاصة ، يتوجب تطبيق نصوصها في حال تعارضت معه مثل قانون أصول المحاكمات الجزائية ، و القرار الناظم لأصول المحاكمة في قضايا تسريح العمال .

و عليه أود أن أضرب المثال التالي على الاجتهاد موضوع التعليق :

لو فرضنا أن محكمة الاستئناف قامت بإبطال عقد بيع باعتبار أنه بيع وفاء ، و بعد الطعن به قامت محكمة النقض بنقض القرار معتبرة أن بيع الوفاء ليس باطلاً .
فإذا عادت القضية لمحكمة الاستئناف ، يكون أمامها نص المادة 433 من القانون المدني الذي يعتبر بيع الوفاء باطلاً .
و نص المادة 262 أصول محاكمات الذي يوجب عليها اتباع النقض .
و حيث أن كلا النصين مستقين من قانون عام ( المدني - أصول المحاكمات ) فأي ضير إذا أهملت نص المادة 262 أصول ، و طبقت نص المادة 433 مدني .
و بالمفهوم المعاكس إذا طبقت نص المادة 262 أصول تكون قد خالفت نص المادة 433 مدني وهو أيضاً من النظام العام .

و استطراداً :

إذا اعتبرنا أن قانون أصول المحاكمات قانون خاص ، أجيب على ذلك أيضاً بنفس المثال السابق ، مع استبدال حالة بيع الوفاء ، ببيع عرصة معدة للبناء ممن حظر بيعهم القانون 3/1976 .
نكون أيضاً أمام نص خاص ( قانون منع الاتجار بالأراضي 3/1976 ) يتوجب تطبيقه حتى لو خالفنا المادة 262 أصول و لو كانت نصاً خاصاً .
و عليه ما زلت أعتقد أن الاجتهاد الثاني أقرب للعدالة و روح القانون .

مع التحية و التقدير