حول دستورية الزام المحاكم بتطبيق المبادئ الصادرة عن محكمة النقض (دعوة للنقاش وابداء الرأي)

[المحامي حازم زهور عدي]

امتلأت مكتبتنا القانونية بمجموعات حول المبادئ التي اقرها الاجتهاد القضائي الصادر عن محكمة النقض السورية والهيئة العامة ولم يفطن احد للنظر في مدى إلزام هذه المبادئ ودستورية ذلك والأساس الذي يقوم عليه هذا الإلزام ولدي وجهة نظر حول ذلك اطرحها للنقاش معكم وسأطرح النقاش مبدئياً حول مقدمة عن تعريف الاجتهاد القضائي ومن ثم دستورية إلزام المحاكم بالمبادئ التي تقرها محكمة النقض والهيئة العامة لها ومن ثم أحقية القضاء في وضع قواعد قانونية ملزمة ومجردة تطبق بشكل عام خارج إطار القضية التي نظرت بها المحكمة وأشير إلى أن هذا البحث تم بمشاركة مشكورة من الأستاذة المحامية علياء النجار.
المقدمة:
الاجتهاد القضائي بالمعنى العام هو الجهد الذهني الذي يبذله القاضي للفصل في النزاع المطروح عليه ويختصر هذا الجهد بالقرار الصادر عنه وهذا القرار ينقسم إلى عدة أقسام تشكل الفقرة الحكمية من هذا القرار القسم الأهم على الصعيد القانوني نظراً لكون مفاعيل الحكم ترتبط بها لكن التعليل يشكل القسم الأهم من الحكم على الصعيد الفقهي نظراً لكون مدى وأبعاد الحلول التي توصل إليها الحكم ترتبط به.
وهذا التعليل يصاغ على شكل مبادئ عامة تتضمن في جزء منها تفسير النص القانوني في معرض تطبيقه وتشكل هذه القواعد القانونية المعنى الخاص للاجتهاد القضائي وقد انقسمت النظم القانونية على مذهبين في النظر في مدى إلزام هذه المبادئ للمحاكم في قضائها بدعاوى أخرى فمنها من أخذ بإلزام القضاء بهذه المبادئ كالمذهب الانكليزي بعكس المذهب الفرنسي الذي لا يعتبر الاجتهاد القضائي مصدراً مستقلاً من مصادر التشريع ومن ثم فلا يمكن اعتبار مخالفته بمثابة مخالفة القانون.
وفي سورية أخذ المشرع بالمذهب الفرنسي وفق ما يبدو من نص المادة الأولى من القانون المدني فلم يعتبر الاجتهاد القضائي أو السابقة القضائية مصدراً من مصادر التشريع وبالتالي لم يلزم القاضي بالأخذ بالسابقة القضائية في معرض حكمه إلا في حالة واحدة هي وجوب إتباع الحكم الناقض المنصوص عليها في المادة 262 من قانون أصول المحاكمات إلا أن المادة 50 من قانون السلطة القضائية نصت على
(تنظر الهيئة العامة المختصة لمحكمة النقض في الدعوى التي تحيلها إليها إحدى دوائر المحكمة إذا رأت هذه العدول عن مبدأ قانوني قررته أحكام سابقة وفي هذه الحال تصدر الهيئة أحكامها بالعدول بأغلبية خمسة مستشارين على الأقل.)
ومفاد هذا النص إمكانية استخلاص مبادئ وأحكام عامة من القرارات القضائية التي تصدرها دوائر محكمة النقض في معرض فصلها للدعاوى التي بين يديها في موضوع معين متى تواترت هذه البادئ واستقرت عليها دوائر محكمة النقض كما يستفاد عدم جواز قيام هذه الدوائر بمخالفة هذه المبادئ من تلقاء نفسها وإنما يجب أن ترفعها إلى الهيئة العامة لمحكمة النقض التي تقرر العدول عنها وتقرير مبادئ جديدة أو رد طلب العدول وتثبيت المبادئ السابقة ومن باب أولى فإن هذه المبادئ ملزمة للمحاكم الأدنى درجة وهو ما قررته أحكام محكمة النقض والهيئة العامة لها.
المحاكم ملزمة في أحكامها بتطبيق المبادئ القانونية التي تقرها الهيئة العامة لمحكمة النقض. وفي مخالفتها خطا مهني جسيم.[1]
قرارات الهيئة العامة لمحكمة النقض بمنزلة القانون. إغفال تطبيق المبادئ القانونية التي تقررها الهيئة العامة لمحكمة النقض خطا مهني جسيم.[2]
ويلاحظ أن بيد دوائر محكمة النقض والهيئة العامة وسائل قانونية تستعملها في فرض المبادئ التي تقررها إن تم مخالفتها وهذه الوسائل هي:
1- إبطال القرار بناء على مخاصمة القاضي أو القضاة الذين اشتركوا في إصدار القرار من قبل أحد الأطراف في الدعوى إن الاجتهاد المستقر لهذه المحكمة أن المحاكم تلتزم في أحكامها تطبيق القواعد القانونية التي تقرها الهيئة العامة لمحكمة النقض. وهي إن أغفلت ذلك وقع قضاتها في الخطأ المهني الجسيم وعرضوا أحكامهم للإبطال.[3]
2- نقض القرار الصادر خلافاً لهذه المبادئ بطريق النقض بناء على تقديم الطعن من قبل أحد الأطراف أو بناء على الطعن المقدم من قبل النيابة العامة نفعاً للقانون أجاز القانون للنيابة العامة الطعن في الأحكام المبرمة لمصلحة القانون إذا كان الحكم مبنيا على مخالفة للقانون أو خطا في تطبيقه أو في تأويله لكي ترسي محكمة النقض المبادئ القانونية الصحيحة على أساس سليم.[4]
إحالة القاضي مصدر القرار إلى مجلس القضاء الأعلى لمحاسبته عن الزلة المسلكية. إن قرارات الهيئة العامة في مسالة العدول وتقرير المبادئ القانونية إنما تنزل منزلة النص القانوني التي لا يجوز مخالفتها ولا القضاء بعكسها وإن أصدرت إحدى المحاكم أو الهيئات غير ما اتجه إليه قرار تلك الهيئة إنما يكون بمثابة مخالفة النص القانوني ويندرج تحت مفهوم الخطأ المهني الجسيم.
إن مقتضى نص المادة (55) من قانون السلطة القضائية أن يبقى الاجتهاد سائدا حتى يتم تعديله والعبرة بالتالي تبقى للاجتهاد السابق.
إن مخالفة قرارات الهيئة العامة يؤلف ذلة مسلكية ويوجب الإحالة إلى مجلس القضاء الأعلى.[5]

[1] قرار 825/1997 - أساس 911 - غرفة المخاصمة ورد القضاة رقم مرجعيةحمورابي: 9142 اجتهاد 216 - مجلةالمحامون لعام 1998 - الإصدار 07 و 08
[2] قرار 167/1994رقم مرجعيةحمورابي: 23525اجتهاد 32 - تصنيفات شفيق طعمة - اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض للأعوام 1962 إلى 1997

[3] قرار 149/1992 - أساس 92رقم مرجعية حمورابي: 23747 اجتهاد 255 - تصنيفات شفيق طعمة - اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض للأعوام 1962 إلى 1997
[4] قرار 343/1983 - أساس 121رقم مرجعية حمورابي: 2543اجتهاد 242 - مجلة المحامون لعام 1984 - الإصدار 04

[5] قرار 549/2003 - أساس 1427رقم مرجعية حمورابي: 56710اجتهاد 233 - تصنيفات عبد القادر الألوسي - اجتهادات الهيئة العامة لمحكمة النقض 2001 - 2004

[المحامي ناهل المصري]

شكرا لك أستاذ حازم على الموضوع والجهد المميز ولكن أرجو بيان ماهية المخالفة الدستورية التي ترتكبها المحاكم حينما تطبق المبادئ التي تقررها المحاكم الأعلى.

فحتى نقول أن هناك مخالفة دستورية فهذا يعني أن هناك نص دستوري معطل أو يخالف هذا الأمر فما هو هذا النص حتى نتمكن من مناقشة الموضوع.

وتقبل تحياتي

[المحامي حازم زهور عدي]

شكراً لك استاذ ناهل.
لا بد للوصول الى مساس هذه المادة بالدستور من المرور عبر نقطتين الاولى هي وظيفة القاضي والثانية هي استقلاله وسأبدأ بالنقطة الاولى التي هي وظيفة القاضي.
لابد من الإشارة سريعاً إلى مفهوم القضاء والمعنى اللغوي والاصطلاحي وطبيعةووظيفة القضاء إن القضاء في اللغة له معان عدة كما وردت كلمة القضاءفي القران الكريم : ما أتت بمعنى الامر و الطلب (وما كان لمؤمن ولا مؤمنة إذا قضى الله ورسوله أمراً أن يكون لهم الخيرة من أمرهم) الاحزاب /36/ الاخبار و الشرح عن الماضي: (وقضينا اليه ذلك الأمر أن دابر هؤلاء مقطوع مصبحين) الحجر /66/ الفراغ والانتهاء من عملو قيل يا أرض ابلعي ماءك وياسماء أقلعي وقضي الأمر) هود /44/. (فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض) الجمعة /10/. ما دلت على معنى الفعل: (و لما دخلوا منحيث أمرهم أبوهم ما كان يغني عنهم من الله من شيء إلا حاجة في نفسيعقوب قضاها) يوسف /68/ . الموت: (و نادوا يا مالك ليقض ِ علينا ربك) الزخرف /77/ . (والذين كفروا لهم عذاب جهنم لا يقضى عليهم فيموتوا ولا يخفف عنهم من عذابها) فاطر /35/ . الفصل: (فإذا جاء أمر الله قضي بالحق و خسر هنالك المبطلون) غافر /78/. (والله يقضي بالحق) غافر /20/. التمام: (ثم يبعثكم فيه ليقضى أجل مسمى) الانعام /60/ (لا تعجل بالقرآن من قبل أن يقضى إليك وحيه) طه /114/ الخلق والانشاء والايجاد: (فقضاهن سبع سماوات في يومين) فصلت /12/ الحكم: (قضي الأمرالذي فيه تستفتيان) يوسف /41/ ..
فهذه بعض مما تدل عليه مفردة القضاء. أما في الاصطلاح فان كلمة القضاء تعني فض الخصومات والمنازعات على وجه مخصوص وعرفه بعض الفقهاء بأنه قول ملزم يصدر عن ولاية عامة.
ومن خلال ما تقدم فان وظيفة القضاء تكمن في العملية القضائية التي هي قياس منطقي مقدمته الكبرى النص التشريعي ومقدمته الصغرى الواقعة محل الخصومةوالنزاع ونتيجته الحكم الذي يصدره القاضي فهذه المعادلة الثلاثية التركيب للوظيفة القضائية توضح بجلاء أن من أهم أركانها النص التشريعي وهذا الركن سيقود إلى إصدار الحكم الذي يمثل النتيجة والخلاصة التي ترتجى من القضاء سواء كان متمثلاً بهيئة محكمة أو قاضي منفرد ومما تقدم نخلص إلى أن وظيفة القضاء تنحصر في تطبيق القانون حصراً وفرضه على الواقعة[1].

والنقطة الثانية هي استقلال القاضي أثناء عمله سأعرض لها بشكل ملخص بعض الشيء من ثم سأترك النقاش لكم للوصول الى مساس المادة 50 المذكورة بالدستور ومعارضتها له.
القاضي مدعو في معرض قيامه بوظيفته والتي هي تطبيق القانون إلى تفسيره وتزداد أهمية هذا التفسير تبعاً للنص فقد يقع النص في خطأ مادي أو معنوي والخطأ المادي يتجلى في الخطأ اللفظي في المادة القانونية لا يستقيم النص إلا بتقويمه والخطأ المعنوي يتعلق بالصياغة وليس بالمعنى كما أن النص قد يكون غامضاً عندما يحتمل أو أحد ألفاظه أكثر من معنى مما يؤدي إلى إبهامه. أو قد يعتريه نقص كإغفال لفظ لا يستقيم المعنى بدونه مما يحدو بالقاضي إلى إكمال هذا النقص ومسترشداً بقصد المشرع وقد يتعارض النص مع تشريع أخر قد يكون أعلى وقد يكون أدنى وقد يكون سابقاً وقد يكون لاحقاً وفي هذهالحالات كلها فالقاضي مدعو لتفسير النص القانوني وإزالة غموضه ونقصه وبيانه بياناً واضحاً وهذا التفسير له مذاهب ومدارس يعجز المقام عن شرحها وتعدادها.
والقاضي يستقل بالتفسير والتطبيق الصحيح للقانون ولو كان هناك اختلاف في الرأي وجدل فقهي حول المسألة المعروضة فله أن يأخذ برأي مرجوح دون الرأي الراجح وله أن يستقل بتفسير القانون تفسيراً يناقض تفسير الفقهاء أو أحكام المحاكم لأن هذا يدخل في عمل القاضي ونشاطه الذهني في تفسير القانون وتطبيقه مهما كان هذا التفسير أو هذا التطبيق محل خلاف ولو قيل بغير هذا لكان فيه حجر على حق القاضي في البحث والدراسة[2].

[1] راجع مقال للقاضي سالم روضان الموسوي منشور في صحيفة الصباح بتاريخ 10/7/2007 زاوية أراء حرة.

[2] حامد وعكاز القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ.</B></I>

[المحامية علياء النجار]

توسعاً في موضوع استقلال القضاء - وبعد شكر الاستاذ حازم على لفتته اللطيفة في ايراد الجهد هنا – أبدأ ما كان في استقلال القضاء في المواثيق والدساتير الحديثة ، و لن أطيل لأني أود مشاركة الزملاء في الموضوع ...

استقلال القضاء في المواثيق والدساتير الحديثة :
بداية ً، اتفق المجتمع الدولي كما هو معروف على حد أدنى من المبادئ الأساسية لاعتبار أن القضاء في بلد ما مستقل فعلاً ، بغض النظر عن كونه معتبر وظيفة أو سلطة ، لأن الأساس والأهم هو استقلال القاضي في اصدار أحكامه وحمايته حماية حقيقية من كل الضغوطات ، و تلك المبادئ قد أعلن عنها في المؤتمر السابع للأمم المتحدة لمنع الجريمة ومكافحة المجرمين واعتمدتها الجمعية العامة للأمم المتحدة في قراراها رقم 40 / 146 لعام 1985 ، وعموماً فقد نصت المواثيق والإعلانات العالمية على مبدأ استقلال القضاء كدعامة أساسية لنشر العدالة وحماية حقوق الإنسان فهذه ديباجة ميثاق الأمم المتحدة تؤكد تصميم شعوب العالم على بيان الأحوال التي يمكن في ظلها تحقيق العدالة ومنها "الحق في نظام قضائي نزيه ومستقل" ، وكذلك النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية الذي نص على تكوين هيئة المحكمة من قضاة مستقلين ، وكذلك المادة 8 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان التي تقرر حق كل إنسان في اللجوء إلى المحاكم الوطنية المختصة لإنصافه الفعلي من أية أعمال تنتهك الحقوق الأساسية التي يمنحها على قدم المساواة مع الآخرين وأن تنظر قضية في محكمة مستقلة ومحايدة ، أما العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية فقد نص في مادته الرابعة عشر على مبدأ حيدة واستقلال القضاء ، وقد اجتمعت لجنة من الخبراء بإيطاليا عام 1981م لوضغ مشروع مبادئ حول استقلال القضاء ، مما نتج عنه الإعلان العالمي لاستقلال العدالة الصادر عن مؤتمر مونتريال في كندا عام 1983م([1]). ولكن أهم تلك المواثيق والإعلانات " المبادئ الأساسية بشأن استقلال القضاء" الصادرة عن الأمم المتحدة عام 1985م والتي تعتبر الميثاق أو المرجع الدولي بشأن استقلال القضاء حيث نصت في البند الأول :" تكفل الدولة إستقلال السلطة القضائية وينص عليه دستور البلد أو قوانينه ومن واجب جميع المؤسسات الحكومية وغيرها من المؤسسات إحترام ومراعاة إستقلال السلطة القضائية " فأصبح مبدأ إستقلال القضاء مبدأ دولياً هاماً يشكل إلتزاماً دولياً على الدول . فالدساتير أياً ما كان شكلها ولونها باتت تعلن مبدأ استقلال القضاء ، وأصبح هذا المبدأ جزء من النشيد المشترك للوثائق الدستورية في العالم مع وضع آليه محددة لصيانة هذا الاستقلال([2]) بل أن هذا المبدأ ورد في جميع الدساتير في العالم عدا دساتير دول الاشتراكية التي لا تعترف بالقضاء كسلطة مستقلة([3]) .
أما في سوريا فقد نصت المادة 131 من الدستور على أنه :
السلطةالقضائية مستقلة ويضمن رئيس الجمهورية هذاالاستقلال يعاونه في ذلك مجلس القضاء الأعلى.





(([1] محمد نور شحاتة / استقلال القضاء من وجهة النظر الدولية والعربية والإسلامية / بدون ط / دار النهضة العربية/ ص9-10.

([2]) يحيي الرفاعي / تشريعات السلطة القضائية معلقاً نصوصها / ط2 ص50

([3]) عادل الطبطبائي / النظام الدستوري في الكويت ، دراسة مقارنة / ط1 / مؤسسة دار العلوم للطباعة والنشر والتوزيع / 1989م /ص853 .

[المحامي حازم زهور عدي]

بعد أن استعرضنا وظيفة القاضي المتمثلة بتطبيق النص التشريعي ومن ثم عرجنا على أهم خصائص العمل القضائي وهو استقلال القاضي في فهم النص التشريعي وتفسيره ونضيف بعد هاتين المقدمتين النتيجة بعد أن نعرض لوجه الاستلال الذي سلكناه للوصول لهذه النتيجة.
حيث أن القضاء سلطة مستقلة عن باقي سلطات الدولة خولها الشعب للقضاة فأوجب عليهم أن ينطقوا بالحكم باسم الشعب العربي في سورية[1] لتأكيد استقلالهم عن باقي مرافق الدولة وسلطتهم وحيث أن هذه السلطة مستمدة من نص الدستور مباشرة ولا يجوز تعطيلها أو تقيدها إلا بنص مماثل فإن مقتضى هذه السلطة عدم وجود سلطان على القاضي لغير القانون كما هو مفهوم من المادة 133 من الدستور الدائم للجمهورية العربية السورية (القضاة مستقلون لا سلطان عليهم في قضائهم لغير القانون.) كما أنه من أهم خصائصها تطبيق القاضي للقانون كما يراه هو حين يخلو إلى نفسه ليقضي بالحق لا كما يراه غيره ويمتنع على أي شخص كان ولو كان زميلاً له في ذات المحكمة سواء أكان أقدم منه أم أحدث أن يتدخل فيما يراه محققاً لحكم القانون إلا بطريق الطعن الذي حدده القانون واستناداً لنص يخوله الحق في نظر الطعن والفصل فيه وضمان استقلال القاضي من التأثير على قراره خلافاً للطرق المقررة في القانون هو العقوبة الجزائية المقررة في المادة 409 من قانون العقوبات من استعطف قاضيا كتابة كان أو مشافهة لمصلحة احد المتداعين أو ضده عوقب بالحبس من أسبوع إلى شهر وبالغرامة مائة ليرة. كما نصت المادة 3 من الإعلان العالمي لاستقلال القضاء على (لا يجوز أن يكون لأي نظام هرمي في السلطة القضائية ولا لأي فارق في الدرجة أو الأقدمية دخل في حق القاضي في إصدار حكمة بحرية).
وحيث أن نص المادة 50 من قانون السلطة القضائية إنما تمنع على القاضي فهم القانون وتفسيره وتطبيقه بطريقة مخالفة للمبادئ القانونية التي أقرتها محكمة النقض باجتهاداتها القضائية فإنما يشكل ذلك تقيداً لسلطة القضاة من قبل نص أدنى مرتبة وهو قانون السلطة القضائية[2] وهنا وجه معارضة هذه المادة للدستور.

[1] نص المادة 134 من الدستور العربي السوري

[2] يرى بعض فقهاء القانون الدستوري أن قواعد تنظيم السلطة القضائية تتصل بالتنظيم السياسي للسلطات العامة بالدولة وبالتالي فهي من صميم الموضوعات الدستورية وإن لم ترد في الوثيقة الدستورية ويرى الدكتور يحيى الجمل أنه مع أهمية هذا المذهب وما ذهب إليه فإننا ونحن بصدد دراسة موضوع الرقابة على دستورية القوانين لا نستطيع إلا أن نتوقف عند الوثيقة الدستورية وكل نص ورد فيها فهو دستور بصرف النظر عن موضوع الحكم الذي يتضمنه هذا النص وكل نص لم يرد فيها لا تنسحب عليه الحماية الدستورية في معرض البحث في دستورية القوانين.

[المحامي حازم زهور عدي]

المبحث الثاني : مساس المادة 50 من قانون السلطة القضائية بمبدأ فصل السلطات.
مبدأ فصل السلطات وموقف الدستور السوري منه:
إن مبدأ الفصل بين السلطات لم يكن معروف في التشريعات القديمة أو في الحياة السياسية القديمة وذلك لان السلطات كانت بيد الحاكم حصراً ويحدثنا التاريخ القديم أن الحاكم امتداد الإله ويستمد سلطته من القوى السماوية وقد ورد ذلك في الآداب الآشورية والبابلية العراقية القديمة كما في أوربا من العصور المتأخرة أو الوسطى وامتد ذلك إلى الحضارات الشرقية مثل الإمبراطورية الصينية التي لم تصل القناعة في مفاهيمها إلى وجود شخص قادر على لعب دور المشرع يضع القوانين مما جعل الفكرة تسير باتجاه تأليه الحاكم أو السلطان وهكذا استمر الحال بالتطور البطيء حتى ظهر المبدأ على يد الفقيه الفرنسي مونتسكيو الذي كان حاضراً في البرلمان البريطاني مما دعاه إلى أن يكتب باتجاه فصل السلطات بعضها عن بعض واعتبر أن دمج السلطات يولد أخطار كبيرة تعيق تقدم الأمم نحو التطور والترقي وأقرت معظم الدساتير هذا المبدأ الذي أضحى الوجه المشرق للمجتمعات المتحضرة والمتصفة بصفة الديمقراطية.
ويمكن القول بأن غاية هذا المبدأ هي الحرص على حسن سير مصالح الدولة وضمان الحريات الأفراد ومنعا التعسف والاستبداد عن طريق عدم جمع مختلف السلطات - سواء بصورة مباشرة أو غير مباشرة - في قبضة يد شخصية أو هيئة واحدة بل يجب توزيعها وتقسيمها بين هيئات مختلفة.
وأخذ الدستور السوري بهذا المبدأ بشكل واضح في الباب الثاني منه إذ حدد لكل سلطة نطاقها والهيئات التي تتولاها فنص في المادة 50 منه على تولي مجلس الشعب السلطة التشريعية ونص في الفصل الثاني في المواد من 83 وحتى 130 على وظيفة السلطة التنفيذية وحدد الهيئات والأشخاص الذين يتولونها ومن ثم وفي المواد من 131 وحتى 148 نص على من يتولى السلطة القضائية وأناطها بكل من مجلس القضاء الأعلى والقضاء الإداري والمحكمة الدستورية العليا.
وما يعنينا من هذا المبدأ هو تعدي السلطة القضائية على اختصاصات السلطة التشريعية وفق ما سنفصله.

[المحامي حازم زهور عدي]

تتولى السلطة التشريعية عدة مهام منها سن القوانين في البلاد أي النص الملزم والذي يطبق على الكافة وهي تختص بذلك ولا تملك تفويض هذه السلطة لغيرها من السلطات إلا في مواضيع محددة وضمن نطاق محدد لا يتجاوز الحاجة إلى تسير أمور المرافق العامة أو مواجهة ظروف معينة وإن القول بغير ذلك هدم للدستور وما بنى عليه.
أما السلطة القضائية فمهمتها تطبيق القانون على المنازعات التي تعرض عليها فالسلطة القضائية سلطة غير منشئة فهي لا تشرع ولا تسن قوانين ولا تصدر قرارات وأنها هي تفصل في منازعات تثور بين الناس وبعضهم أو بين الناس وأجهزة الدولة أو حتى بين أجهزة الدولة نفسها.
لكن قد يكون للقاضي أو للمحكمة دور في التشريع ولكن هذا محدود جداً وفي نطاق ضيق لا يتعدى كونه مختصاً في حدود الواقعة التي ينظرها القاضي وبعض فقهاء القانون لم يصفها بعملية خلق النص بل إنها مجرد أعراف طبقها القاضي مستنبطاًً الأحكام من خلال الاستدلال بما يملك من معرفة فكرية في العثور على العرف في محيطه الثقافي القضائي مسخراً إياه باتجاه إيجاد الحكم لفض النزاع أو الخصومة في الواقعة المعروضة ويكون هذا حصراً في القضاء المدني دون الجزائي لان للجزاء طبيعة خاصة وسمة تتعلق بحرية الأفراد وحتى انه يتعدى إلى إنهاء الحياة وليس تعطيل مسيرتها الاعتيادية في الحياة.

[المحامي حازم زهور عدي]

انتهينا إلى أن مبدأ الفصل بين السلطات يعني إسناد خصائص السيادة إلى أفراد أو هيئات مستقلة بعضها عن البعض الأخر وهو مبدأ دستوري باعتبار أن الشعب هو مصدر السلطة فهو الذي يسند هذه الخصائص المختلفة إلى الهيئات التي يختارها ووفقا لما رسمه في الدستور.
كما انتهينا إلى أن مهمة المحاكم تقتصر على تطبيق القانون ولا تتعداها لوضع القاعدة القانونية ويحظر بالتالي على السلطة القضائية أن تصوغ أحكامها بشكل قواعد وأنظمة عامة فلا يجوز للمحكمة أن تضع الحل بشكل قاعدة عامة تطبق خارج إطار النزاع.
ومن هاتين المقدمتين ومقاطعتهما مع أحكام المادة 50 من قانون السلطة القضائية نلاحظ أن قيام محكمة النقض والهيئة العامة لها بتقرير مبادئ قانونية عامة وملزمة لبقية المحاكم تطبق خارج إطار النزاع المعروض عليها إنما يشكل قياماً بمهمة التشريع وتعدياً على سلطة التشريع التي أسندها الدستور للسلطة التشريعية دون سواها كون هذه القواعد لا تختلف عن القواعد القانونية بالمعنى الموضوعي ولئن كان فقهاء الدستور قالوا بإمكانية تفويض المشرع للسلطة التنفيذية بالتشريع كإصدار تعليمات لتنفيذ القوانين أو وضع لوائح إدارية ملزمة إلا أن هذا التفويض يكون في حدود مواضيع معينة أما القول بإمكانية تفوض المشرع سلطة التشريع مطلقاً فهو هدم للدستور ومخالفة لأحكامه التي تحصر التشريع بالسلطة التشريعية ممثلة بمجلس الشعب ورئيس الجمهورية.

[المحامي حازم زهور عدي]

لا ننكر دور المحاكم العليا في كل الأنظمة القضائية القائمة في العالم بتوحيد القواعد القانونية ولا ننكر بشكل خاص فضل القواعد التي أرستها محكمة النقض السورية والمرجعية التي أوجدتها لتفسير القوانين وتطبيقها ولكن البحث يدور حول دستورية الإلزام بهذه المبادئ والسعي لعدم وجود سلطة تتولى التشريع في البلاد إلى جانب السلطة التي أناط بها الدستور هذه المهمة.
ونشير أنه حتى لو تم تصحيح الجانب القانوني بإلغاء إلزام القضاة بالحكم وفق هذه المبادئ فيبقى هناك الجانب العملي المتمثل بقيام دوائر محكمة النقض بتطبيق المبادئ المستقرة لديها متى عرضت الدعوى عليها بطريق النقض خصوصاً وأن الخطأ في تفسير القانون يعد سبباً من أسباب النقض وأيضاً الجانب الأدبي المتمثل في تحرج القضاة الأحدث من مخالفة قرارات قضاة أقدم منهم في نزاع مماثل.

رد وصلني عبر الايميل من السيد عمر الشيخ:
عزيزي الاستاذ حازم :
اني اثمن طريقة تفكيرك فالموازنة بين المنطق و واقع الحال هو الذي يولد التغيير .
لكن البداية تكون بتحليل الواقع الخاطئ للانطلاق نحو ايجاد ما هو متوافق مع المنطق الذي يناسب الواقع الموجود .
و هذا ما واجهناه في بداية فترة التمرين حيث انه بالممارسة العملية تصطدم بالكثير من الامور البعيدة عن المنطق السليم وترى جور القانون و قساوته في كثير من الحالات , و يتطور الامر ليصبح فيما بعد هاجسا و ياخذ البحث عن الاصح حيزا كبيرا من تفكيرك , فتجد نفسك تبتعد في بعض الاحيان عما هو واجب التطبيق , حيث انه شئنا ام ابينا فان القانون الموجود و بجميع عيوبه هو واجب التطبيق و بالتالي يتوجب فهمه تماما و تحليله و دراسته لتتمكن من السير في الحياة العملية , لكن هذا لايعني التخلي عن البحث و لو داخل مكنوناتك عن الافضل و الانسب , حيث انك لا تعرف متى قد تكون احد المساهمين في هذا الاصلاح و التطوير .
و هنا اكرر انه و لتوخي الدقة في التحليل من الناحية القانونية البحتة تماما :
اجتهادات محكمة النقض هي من قواعد العدالة التي هي احد مصادر القانون و التشريع التي نص عليها القانون الذي الزم الدستور القضاة باتباعه في معرض ممارستهم وظيفتهم و المقصود بسلطان الضمير و القناعة ليست القناعة المطلقة في تفسير النص و كيفية تطبيقه .
و من هنا نشات الحاجة الى تفسير الغموض و القصور في نصوص القانون فاتى دور محكمة النقض فكانت حلا ناجعا الى حد ما , لكن مع زيادة حجم التقاضي و بشكل ملحوظ نشات حالات امام المحاكم اشكل على القضاة تطبيق نصوص القانون عليها .
و حيث ان محكمة النقض تمارس هذا الدور منذ زمن بعيد كثرت الاجتهادات ففاقت النصوص القانونية , و مع هذا الحجم الكبير من الاجتهادات بدات الاجتهادات تتناقض لا بل تخالف القانون في بعض الاحيان .
و في احيان اخرى تنشئ قواعد قانونية لا نص فيها و هنا اتفق معك تماما في انها مخالفة لنص الدستور في مسالة كيفية سن القوانين .
اذا فان عمل محكمة النقض لا يخالف الدستور الا في جزئية واحدة عندما تقوم محكمة النقض بانشاء قاعدة قانونية جديدة تاخذ مرتبة النص من حيث الزامية التطبيق كون الاجتهاد ناشئ عن قضية بعينها نظرت فيها واصدرت فيها حكما و رات انه يجب ان يكون اجتهادا تفرره الهيئة فيصبح قاعدة واجبة الاتباع .
و هنا مكمن الخطورة بان الاجتهاد سواء صدر في معرض النظر في قضية ما او كان صادرا عن الهيئة العامة فانه يبقى صادرا نتيجة حالة معينة قد تصلح للتطبيق على كثير من الحالات المشابهة لكن قد تاتي حالة ما فيها تفصيل دقيق يخرجها عن المبدا فياتي اجتهاد جديد و هكذا دواليك .
و من بعض السلبيات الاخرى ان الاجتهاد نفسه يحتاج في بعض الاحيان الى التفسير , و ايضا ليس بسهولة الاطلاع عليه كالنص و ايضا و هو الاهم انه رغم صدوره عن عقول قانونية فذة لكن لايمكن الجزم انه تحت ضغط الدعاوى الكثيرة في محكمة النقض ان الاجتهاد كان فيه اجتهاد , و انه غطى جميع الجوانب المحتملة .
و هنا نعود لاساس سبب نشوء هذا الواقع و هو عجز الحركة التشريعية عن مواكبة التطور الرهيب و المتزايد .
فالسعي الاكبر يجب ان يكون نحو تحديث كبير لكثير من التشريعات النافذة خوفا من ان يكون الحل و بكل بساطة للهروب من هذه العملية المعقدة هو مادة واحدة فقط جديدة لا تتعدى سطرين تجعل من اجتهادات محكمة النقض و بشكل نهائي مصدرا ملزما للاتباع رغم جميع العيوب و المخاطر .
و لا اكون مبالغا بهذا التوقع فما نراه يوميا ان هذ المبدا يطبق و بشكل مستمر و مثال بسيط التعديل الاخير للمادة 491 من قانون اصول المحاكمات التي اوجبت من اجل طلب مخاصمة القاضي و جود توكيل خاص اضافة الى تامين يتراوح بين 10000الى 25000 ليرة سورية.
و بشيء من التحليل و الموازنة بين المنطق و الواقع:
- دعوى المخاصمة بدات ترهق كاهل المحاكم بكثير من الدعاوى كنوع من التحايل عند انقضاء طرق الطعن فمن حيث الواقع ان ارهاق طالب المخاصمة بهذا العبء المادي قد يحد قليلا من دعاوى المخاصمة .
- لكن من حيث المنطق اليس هذا هروبا من واقع ان حل هذا الواقع يكون عن طريق اعادة النظر بمسالة دعوى المخاصمة برمتها .
لالاسف ان جميع الحلول التي تطرح دائما تكون حلولا موضعية فهي اما تكون بلاغا من وزارة العدل او تعديلا لمادة او قرارا من رئيس محكمة .
فالخوف من ان يكون الحل الموضعي الجديد هو ترسيخ شرعية الاجتهاد هربا من عبء الاصلاح الثقيل.


نقله للمنتدى المحامي حازم زهور عدي

[المحامي حازم زهور عدي]

الحقيقة أني لا أنكر القيمة القانونية الكبيرة لاجتهادات محكمة النقض ولا دورها المهم في توحيد الاجتهاد القضائي ولكن الغاية هي تحرير القضاة من هذا القيد الذي يثقلهم في تفسير القانون والأمثلة كثيرة على مخالفة محكمة النقض لحكم القانون في مواقع كثيرة منها :
مادة 1068 - مرسوم تشريعي رقم (84) لسنة 1949 - القانون المدني
1- ليس للمدين ولا للدائن ان يتصرفا بالعقار المرهون دون رضائهما المتبادل.
2- وكل عقد يجري خلافا لهذه القواعد باطل حكما.

فهنا أرى أنه ليس لنا أن نفسر نص المادة الا من خلال تفسير كلمة حكماً الواردة فيه والتي تنصرف الى ان البطلان المطلق وهو قضاء محكمة النقض بتاريخ سابق.
قرار 1763 / 1955 - أساس 658 - محاكم النقض - سورية
قاعدة 3244 - القانون المدني ج1 الى ج9 - استانبولي - رقم مرجعية حمورابي: 31166
ان شراء عقار مرهون يكون باطلا بحكم القانون. وهذا البطلان لا يزول بالاجازة مما يوجب تطبيق حكم المادة (143) مدني.
قرار 9 / 1959 - أساس 36 - محاكم النقض - سورية
قاعدة 3247 - القانون المدني ج1 الى ج9 - استانبولي - رقم مرجعية حمورابي: 31169
ليس للمدين او للدائن التصرف بالعقار المرهون دون رضائهما. وكل عقد يجري خلافا لذلك يعتبر باطلا.

ولكن وبعد فترة تغير اجتهاد محكمة النقض واصبح البطلان نسبياً ومقرراً لمصلحة الدائن:
قرار 549 / 1976 - أساس 530 - محاكم النقض - سورية
قاعدة 3248 - القانون المدني ج1 الى ج9 - استانبولي - رقم مرجعية حمورابي: 31170
1- باعتبار انه يجوز التصرف بالعقار المرهون برضاء الدائن والمدين لذلك لا يعتبر بيع العقار المرهون باطلا بطلانا مطلقا وانما هو بطلان من نوع خاص ويبقى بائع العقار المرهون ملتزما بعقده ونتائجه ما لم يعارضه صاحب اشارة الرهن. مما يوجب ادخال هذا الاخير في دعوى بيع المرهون.
قرار 432 / 1982 - أساس 488 - محاكم النقض - سورية
قاعدة 3246 - القانون المدني ج1 الى ج9 - استانبولي - رقم مرجعية حمورابي: 31168
ان البطلان المنصوص عليه في المادة (1068) مدني ليس بطلانا مطلقا. وانما هو بطلان خاص يتبع في شانه النص الذي ورد فيه. وبحيث يزول اثر البطلان اذا وافق الدائن المرتهن على التصرف الذي اجراه الراهن. كما ان التصرف في العقار من قبل احد طرفي عقد الرهن ينفذ في حق الاخر اذا ارتضاه وقبل به مما يدل على جواز اجازة التصرف فلا يكون البطلان هنا مطلقا.

ولا أنكر مطلقاً على محكمة النقض حقها في تفسير القانون تفسيراً مخالفاً لما قامت به في قضية سابقة لكن انا مع اعطاء الحق لبقية المحاكم بتفسير النص ايضاً دون التقيد بما قامت به محكمة النقض من تفسير وإن صادرنا حق قضاة المحاكم الادنى بتفسير النص نكون قد حجرنا على القاضي وقيدناه بتطبيق النص القانوني وفق ما تراه محكمة النقض لا وفق ما يراه هو لذلك كان البحث وحتى لو تم تصحيح الجانب القانوني بإلغاء إلزام القضاة بالحكم وفق هذه المبادئ فيبقى هناك الجانب العملي المتمثل بقيام دوائر محكمة النقض بتطبيق المبادئ المستقرة لديها متى عرضت الدعوى عليها بطريق النقض خصوصاً وأن الخطأ في تفسير القانون يعد سبباً من أسباب النقض وأيضاً الجانب الأدبي المتمثل في تحرج القضاة الأحدث من مخالفة قرارات قضاة أقدم منهم في نزاع مماثل.
وختاماً فالأفضل الارتقاء بالقاضي الى المستوى العلمي الذي يؤهله لتفسير القانون تفسيراً يوافق مقتضيات النص التشريعي بدلاً من العمل على الحجر عليه في قيامه بما يطلب منه.

[المحامي عارف الشعَّال]

على صلة بهذا الموضوع أورد فيما يلي رأي للدكتور عدنان القوتلي أستاذ القانون المدني في جامعة دمشق ، أعتقد أنه سيروق للأستاذ حازم .

اقتباس: الأحكام التي تصدرها محكمة ما بين شخصين لا تلزم أحد من الناس غيرهما ، و لا تلزم المحاكم الأخرى حتى لو كانت دونها درجة ، بل لا تلزم المحكمة نفسها التي أصدرت الحكم بحيث تستطيع هذه المحكمة أن تقضي بين شخصين آخرين في موضوع مشابه بحكم مخالف و ليس ما يمنعها نظرياً من ذلك ..... و رب قائل يقول أي قيمة إذن لهذا القضاء ، و أية حاجة بنا أن ندرسه كمصدر مستقل و معتبر للحقوق مادام لا يقيد أحد حتى المحكمة التي حكمت ؟ في الواقع إذا كان الأصل النظري في نظامنا القضائي الحالي ، أن قرارات المحاكم لا تقيدها ، و لكن الأمر العملي الراهن أن القاضي أو المحكمة تعتبر أدبياً مرتبطة برأيها ، و لا يجوز لها منطقياً أن تبدله كل يوم سلباً أو إيجاباً ، بحسب الرغبات أو الشهوات ، أو بحسب المدعي أو المدعى عليه . و لا شك أن القاضي الذي يفعل ذلك من غير وجه قانوني أو منطقي يعرض نفسه للتهم ....... إذا استمر الاجتهاد القضائي في محكمة عليا كمحكمة التمييز عندنا و استقر ، أصبح له عملياً قوة يشعر القضاة بوجوب الخضوع لها ، لأن القضاة لا يروق لهم أن يروا أحكامهم عرضة للفسخ أو للنقض ، بل أن محكمة التمييز نفسها مفروض فيها – و إن تكن المحكمة العليا التي لا تخشى محكمة فوقها تنقض قراراتها أو تفسخها – فإنها رغم ذلك لا تصدر بين الفينة و الأخرى أحكاماً متناقضة ، و اجتهادات متفاوتة إذا ما اتحد الموضوع و تساوت الظروف و الوقائع ، حتى لا يحمل ذلك على الجهل و التحيز ، و ليس معنى ذلك أن هذه المحكمة إذا ما ذهبت مذهباً أو اجتهدت اجتهاداً ، امتنع عليها أبداً أن تعدله أو ترجع عنه ، مع بقاء الشروط و الوقائع إلى ما شاء الله . بل بإمكان المحكمة أن تبدل الاجتهاد ، فيقولون حدث تبدل في الاجتهاد و رجوع عنه ، و لكنه تبدل عام في الاجتهاد بتمامه ، و بالاستناد لأسباب وجيهة كانت خافية من قبل . مثلاً في البيوع العقارية في سوريا ، فقد اجتهدت المحاكم الوطنية منذ عام 1930 حتى عام 1948 باعتبار كل بيع لعقار لا يجري في دوائر السجل العقاري ، عديم القيمة و المفعول من حيث نقل الملكية العقارية بين الطرفين المتعاقدين عملاً بالمادة 11 من القرار 188 المتعلق بالسجل العقاري ، و أنه لا ينتج عنه سوى التزامات شخصية بينهما بالاستناد إلى حكم المادة 17 من القرار 188 المذكور ، و ظل الأمر كذلك نحواً من عشرين عاماً حتى تبدل الاجتهاد ، و تبين للمحكمة أن عدم نفاذ هذا البيع مقتصر على الغير فقط ، و لا يمنع كلاً من الطرفين من طلب التسجيل قضاءً . و كان العامل في ذلك تبدل القضاة و الهيئات ، و هكذا أقرت محكمة التمييز السورية في سنة 1948 حق المشتري بإلزام البائع قضائياً بالتسجيل ، مع العطل و الضرر عند الاقتضاء ، و هذا مثال بارز على تبدل الاجتهاد ، و لكنه تبدل شمل جميع البيوع و جميع الناس ، و لم يختلف من قضية إلى أخرى منذ أن تبدل . الدكتور عدنان القوتلي – الحقوق المدنية – ص383 – الطبعة السادسة عام 1960 . ( كتاب جامعي ) .

[المحامي حازم زهور عدي]

شكراً لك استاذ عارف فلا أنكر أني سررت بما ذكرت لا لأنه يؤيد وجهة نظري فحسب وإنما لاهتمامك بالموضوع ومشاركتك به وأرفد الموضوع برأي زميلنا المحامي ناهل المصري:
يرى الاستاذ ناهل أن نص المادة 50 لا يلزم الا محكمة النقض باتباع المبادئ التي تقررها دون سواها من المحاكم وذلك كون الحق في طلب العدول محصور بهذه المحكمة دون سواها من المحاكم ويستفاد هذا من عدم إعطائه الحق بطلب العدول إلا لدوائر محكمة النقض ولو اراد إلزام المحاكم الادنى بذلك لكان قد أعطاها حق طلب العدول والقول بخلاف ذلك يجعل من التقاضي في المسائل التي أرست فيها محكمة النقض مبدئها محصوراً بدرجة واحدة هي النقض فقط دون حقه الخصوم بطلب تفسير القانون بشكل مخالف لتفسير محكمة النقض إلا عندما تصبح الدعوى منظورة أمام محكمة النقض.
كما أنه لا يعقل ان يهدف المشرع الى تقييد المحاكم بتفسير محكمة النقض للقانون وإنما هدف إلى توحيد الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض من خلال إلزامها بالمبادئ التي قررتها في أحكام سابقة ومنع عنها مخالفتها إلا من خلال قرار الهيئة العامة بقديم طلب عدول ويستفاد ذلك أيضاً من ان الأصل هو حرية القاضي في فهم وتفسير القانون في معرض تطبيقه والاستثناء هو تقيده بأحكامه السابقة ولا يجوز التوسع في تفسير هذا الاستثناء الذي له مبرراته وهي توحيد الاجتهاد القضائي.