حضانة الاطفال( مناقشه واقتراح)

[المحامي نادر الخليل]

تعديل قانون سن الحضانة في الجمهورية العربية السورية لعام 2003
رئيس الجمهورية
بناء على أحكام الدستور
وعلى ما أقره مجلس الشعب في جلسته المنعقدة بتاريخ /23/8/1424/هجري و/19/10/2003/ميلادي
القانون رقم 18 للعام 2003
يصدر ما يلي
المادة /1/تعدل المادة/19/من القانون رقم/34/تاريخ/31/12/1975/ وتصبح كما يلي " تنتهي مدة الحضانة بإكمال الغلام الثالثة عشرة من عمره والبنت الخامسة عشرة من عمرها".
المادة /2/ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعتبر نافذا من تاريخ صدوره
دمشق في /29/8/1424/هجري ، الموافق لـ /25/10/2003/ميلادي
رئيس الجمهورية
بشار الأسد
اقتراح بقانون
المادة الأولى : تعديل أحكام المواد (138-142-144-146) من قانون الأحوال الشخصية رقم /59/ تاريخ 17/9/1953. وتعديلاته على الشكل التالي :
المادة 142: زواج الحضانة بغير قريب محرم من المحضون لايسقط حضانتها إذا تحققت فيها مصلحة المحضون .
المادة 142: أ- أجرة الحضانة على المكلف بنفقته وتقدر حسب حال المكلف بها
ب- إذا كان المكلف بأجرة الحضانة معسرا عاجزا عنها وتبرع بحضانة الصغير أحد محارمه خيرت الحضانة بين إمساكه بلا أجرة وتسليمه لمن تبرع .
المادة 144: إذا لم يكن للحضانة مسكن تسكن فيه المحضون ،فعلى آبيه أسكانهما معا .
المادة 146:أ- تنتهي مدة الحضانة بإكمال المحضون الخامسة عشرة من عمره ذكرا كان أو أنثى .
ب- إذا أكمل المحضون الخامسة عشرة يكون له حق الاختيار في الإقامة مع من يشاء من أبويه .
المادة الثانية : ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعتبر نافذا من تاريخ إصداره
الأسباب الموجبة
الحضانة حق للطفل وشرعت لمصلحة . هذا هو المبدأ الأساسي الذي أقره الفقه والقانون والاجتهاد لمؤسسة الحضانة . ومن هذا المبدأ القانون الأساسي ننطلق في التعديلات المقترحة على أحكام هذه المواد المتعلقة بالحضانة والتي لم تعد تتلائم مع مصلحة المحضون عبر المعطيات الجديدة لواقعنا الاجتماعي ومتطلباته .
المادة 138: هدف النص المقترح هو حماية مصلحة المحضون في كافة الحالات لأن التعتيم الذي جاء القانون بالنسبة لزواج الأم بغير قريب محرم من المحضون والذي جعل الزواج بحد ذاته مسقطا لحضانتها دون أن يترك للقاضي صلاحية التقدير ،يؤدي في حالات كثير إلى ضرر المحضون وإيذائه بدلا من أن يحقق مصلحة
ويستند هذا الاقتراح إلى آراء فقهية متعددة ، وقد أخذت به بعض القوانين العربية فقد جاء في ( المحلى ) لابن حزم ( جزء10صفحة 322 مسألة 2014) الأم أحق بحضانة الولد الصغير والابنة الصغيرة حتى يبلغا الحيض أو الاحتلام أو الإنبات مع التميز وصحة الجسم ، سواء كانت أمه أو حرة ، تزوجت أو لم تتزوج ، رحل الأب عن ذلك البلد أو لم يرحل ، والجدة أم "
وجاء في (رد المختار ) للفقيه الحنفي ابن عابدين ( جزء 2صفحة 640)" ينبغي للمفتي أن يكون ذا بصيرة ليراعي الأصلح للولد فإنه قد يكون له قريب مبغض يتمنى موته ويكون زوج أمه مشفق عليه يعز عليه فراقه فيريد قريبه أخذه منها ليؤذيه ويؤذيها أو ليأكل من نفقته أو نحو ذلك وقد يكون له زوجة تؤذيه أضعاف ما يؤذيه زوج أمه الأجنبي وقد يكون له أولاد يخشى على البنت منهم الفتنة لسكناها معهم ؛ فإذا علم االمفتي أو القاضي شيئا من ذلك لايحل له نزعة من أمه لأن مدار أمر الحضانة على نفع الولد كما جاء في الأحوال الشخصية للدكتور عبد الرحمن الصابوني 455 بعد مناقشة مستفيضة لهذا الموضوع : والخلاصة فإن القاضي ينظر بما فيه مصلحة المحضون بصرف النظر عن كون الحاضنة متزوجة بأجنبي أو لا. وهذا الذي نرجحه حرصا على ضمان رعاية وتربية الطفل في جو تسوده المحبة والألفة والشفقة "
ولهذا نرى أن المادة 138 من قانون الأحوال الشخصية بحاجة ماسة للتعديل حماية لمصلحة المحضون التي شرعت الحضانة أصلا من أجلها وأن التعديل المقترح يحمي هذه المصلحة لأن القانون فية يترك للقاضي صلاحية تقدير الأفضل لمصلحة المحضون في كل قضية على حدة وحسب أوضاعها الخاصة وهذا ما أخذت به بعض القوانين العربية كما ذكرنا ومنها القانون اليمني والقانون الجزائري ومشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية الذي وضعته لجنة مكلفة من مجلس الوزراء العدل العرب حيث نصت المادة 125 منه التي تتضمن الشروط الواجبة في الحاضنة أن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون دخل بها إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون
المادة 142/ إن النص المقترح للمادة /142/ عالج مسألة صياغة بحتة اقتضاها ترتيب المواد حيث دمج نص المادتين /142و 144/ في مادة واحدة تحت بندين : /اوب/ دون أي تغيير في مضمونها أو صياغتهما .
المادة 144. أن نص المقترح للمادة /144/ التي فرغت نتيجة تعديل المادة /142/ السابقة يعالج مسألة سكن المحضون وسكن المحضونة مسألة هامة لا يجوز إغفالها أو دمجها في نفقته وبخاصة في واقعنا الاجتماعي الحديث ، حيث صارت مسألة السكن صعبة وباهظة لا تستطيع الحاضنة تأمينها في أكثر الحالات _ كما لو كان للأم أكثر من الولد وكان بيت أهلها صغيرا مما يضطر الحاضنة في هذه الحالات إلى ترك أطفالها ويكون الأطفال أولا وأخيرا ضحية ذلك حيث يخسرون حقهم في الحضانة والفقه عالج هذه المسألة ورأى أن الحاضنة التي لاتملك مسكنا تسكن مع المحضون يحق لها طلب أجرة هذا المسكن وهذه الأجرة تجب على من عليه نفقة المحضون . كما يستطيع طبعا من تجب علية الأجرة أن يقدم المسكن عينا وقد جاء في الأحكام في الأحوال الشخصية لمحمد قدري باشا المادة /389/ وإن لم يكن للحضانة مسكن تمسك فيه الصغير فعلى أبيه سكناهما معا.
أما القوانين العربية فلاحظ بعضها هذه المسألة وعالجها في نصوص خاصة صريحة كما في قوانين : تونس والجزائر ومصر والعراق واليمن والكويت . فقد جاء مثلا في المادة /56/ من الأحوال الشخصية التونسية : إذا لم يكن للحضانة مسكن فعلى الأب إسكانها مع المحضون " وفي المادة /198/ من قانون الأحوال الشخصية الكويتي :" يجب على من يلزم بنفقة المحضون أجره مسكن حضانة مسكن حضانته إلى إذا كانت الحاضنة تملك مسكنا تقيم فيه أو مخصصا لسكناها .
أما قانون الأحوال الشخصية لدينا فلم يعالج بنص صريح حق الحاضنة التي لاتملك مسكنا تمسك فيه المحضون في طلب مثل هذا المسكن وهذا النقص في القانون لاحظ القانونيون وانتقدوه وحاول الاجتهاد سده واستكماله بأحكامه ( قرارات محكمة النقض ) استنادا إلى المادة /305/ من هذا القانون التي تنص على أن :"كل ما لم يرد عليه النص في هذا القانون يرجع فيه إلى القول الأرجح في المذهب الحنفي وقد جاء في (شرح الأحوال الشخصية ) للدكتور مصطفى السباعي (صفحة 299) تحت بند أجرة الحضانة : ويلحق بأجرة الحضانة أجرة مسكن لها وللصغير إذا لم يكن لها مسكن "، واستند في ذلك إلى ( الر وحاشيته جزء صفحة 5375)و(الاختيار جزء واحد 230 . كما جاء في (الصفحة 305) تحت بند ( ملاحظات على القانون ): كما أن القانون لم يتحدث عن حق الحاضنة في إيجاد مسكن لها وللحصول إذا لم يكن لها مسكن
أما بالنسبة لقرارات محكمة النقض فهي كثيرة وقد ورد بعضها في (مجموعة القواعد القانونية ) قضايا الأحوال الشخصية - 1953 حتى 19709) الصادرة عن وزارة العدل ( القاعدة 1086 صفحة 54 والقاعدة 1089 صفحة 541 وغيرها لذلك نرى أن إضافة نص خاص صريح - المذكور في التعديل المقترح -إلى القانون مفيد جدا وضروري لأنه يزيل من القانون النقض والغموض اللذين قد يسببان هدر حقوق المحضون في الحضانة
المادة 146:
النص المقترح للمادة /146/ يعالج مسألة مدة الحضانة إن مسألة تربية الأولاد قد اختلفت في المجتمعات الحديثة عنها في المجتمعات القديمة بحكم تغير البنية التحتية والفوقية لهذه المجتمعات وصارت تستدعي إطالة مدة الحضانة حتى لايغير المحضون نمط الإقامة والمعيشة التي اعتادها وبخاصة المدرسة والجو التعليمي ومدة الحضانة أصلا اختلفت فيها آراء الفقهاء والمشرعين بحسب اختلاف الواقع الاجتماعي لمجتمعاتهم القديمة ذاتها واختلاف حاجات المحضون التربوية فيها فقبل أكثر من ألف عام رأي بعض الفقهاء ومنهم ابن حزم الظاهري أن مدة الحضانة تنتهي بالبلوغ ,. وبعدها يسكن المحضون أينما أحب فقد جاء في المحلى لابن حزم ( الجزء العاشر صفحة 33):" وإذا بلغ الولد أو الإبنة عاقلين فهما أملك بأنفسها ويسكنا وأينما أحبا ".
كما رأى بعض فقهاء المالكية أن الحضانة تمتد حتى يبلغ الصبي وتتزوج البنت بينما رأى بعض الفقهاء الحنفية أن الحضانة تمتد حتى سبع سنين لصبي و تسع سنين للبنت . ورأى بعضهم الآخر أنها تمتد حتى تسع سنين للصبي وإحدى عشرة سنة للبنت وقد فرق بعض الحنفية أيضا في مدة الحضانة فيما إذا كانت الحاضنة أم أو جدة أو كانت غيرهما فإن كانت أم أو جدة بقيت البنت لديها حتى مبلغ النساء ،وإن كانت غيرهما بقيت البنت لديها حتى سن التاسعة أو الحادية عشرة
أما عند فقهاء الشافعية فلا فرق بين البنت والصبي في سن الحضانة وهي سن التمييز والمقدرة بسبع سنين وبعد هذه السن يخير الطفل بين بقاءه لدى أمه أو انتقاله إلى أبيه أو بسين من يحل محلها بالترتيب . وقد ذهب الحنابلة مذهب الشافعية في تحديد سن الحضانة بسبع سنين وتسع سنين للبنت وبعدها لهم في تخيير الصغير رأيان : فمنهم من رأى تخيير ه ومنهم من لم يرى ذلك
هذه لمحة عن الآراء الفقهية .أما عن القوانين العربية المعاصرة ففيها أيضا تباينا في تقدير مدة الحضانة ففي قانوننا تمتد الحضانة حتى سن التاسعة للصبي والحادية عشرة للبنت .
أما في القانون الأردني فتمتد حتى سن البلوغ للصبي والبنت وهي خمسة عشرة سنة وفي القوانين : السوداني والليبي والجزائري ،للقاضي تمديد الحضانة حتى سن بلوغ الصبي ( وهي 15سنة ) وزواج البنت ودخول الزوج بها وفي القانون العراقي للمحكمة تمديد الحضانة للصبي والبنت حتى إكمالها الخامسة عشرة من العمر إذا ثبت لديها أن مصلحة المحضون تقتضي ذلك ، وبعدها للمحضون حق الاختيار بالإقامة مع من أبويه أو مع غيرهما من الأقارب حتى إكمالها الثامنة عشرة من العمر .
وفي القانون المغربي جاء النص :" تمتد الحضانة حتى تدخل البنت ويبلغ الذكر وكذلك في القانون الكويتي تحث ينص :" تنتهي حضانة النساء للغلام بالبلوغ وللأنثى بزواجها ودخول الزوج بها وكذلك أيضا في ( مشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية ) المذكور آنفا حيث نص تستمر الحضانة حتى يتم الفتى الرابعة عشرة من عمره وتتزوج الفتاة والدخول بها
بعد هذا العرض نتبين بوضوح أن هدف ومستند مدة الحضانة هو مصلحة المحضون وكي تتحقق هذه المصلحة في واقعنا الاجتماعي القائم نرى تحديد مدة الحضانة للجنسين كما جاء في النص المقترح ، آخذين بعين الاعتبار سن البلوغ في قانون الأحوال الشخصية لدينا وهي /15/ سنة والسن التي يسمح بها الحدث بإدارة أمواله في قانوننا المدني وهي /15/ سنة والسن التي يمتد إليها التعليم الإلزامي وهي أيضا / 15/ سنة
تمت صياغة هذا المقال من عدة مصادر ارجو الفائدة للجميع
اخوكم المحامي نادر الخليل

[نور الهدى]

لك جزيل الشكر يا أستاذنا والحقيقة أن مناقشتك للموضوع كانت كافية ووافية ,مع كل الأمل بأن تلقى من يسمعها و يستجيب لهذه المطالب .