لمحة موجزة لبعض الأسس القانونية التي تضمنهاقانون البينات

[المحامي جمال عبد الناصر]

لمحة موجزة لبعض الأسس القانونية التي تضمنها
شرح قانون البينات السوري ومفاعيلها في الإثبات
من المادة 1 إلى المادة 56
1- الأصل براءة الذمة.
2- ما يثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على خلافه.
3- البينة على من ادعى واليمين على من أنكر.
4- المدعي هو من يتمسك بخلاف الظاهر والمنكر هو من يتمسك بإبقاء الأصل.
5- عدم تجزئة الإقرار كقاعدة عامة إلا إذا كان الإقرار يتضمن عدة وقائع ليس بينها ارتباط من حيث طبيعتها فلا يستدعي وجود إحداها وجود الأخرى.
6- المنكر المعفى من الإثبات هو من ينكر الدعوى إنكارا مجردا فلا يجيب عليها بغير الإنكار أما من أجاب على الدعوى بدفعها فأنه يصير بذلك مدعيا مطالبا بأن يقيم الدليل على ما يدعيه قاعدة (البينة على من ادعى واليمين على من أنكر).
7- من يدعي خلاف الأصل فهو يستحدث جديدا لا تدعمه قرينة بقاء الأصل على أصله فعليه أن يثبت هذا الجديد حتى يتمتع بحماية القانون (الوسيط للسنهوري ج2 ص 70 بند 48).
8- للكتابة قوة مطلقة في الإثبات فهي تصلح لإثبات جميع الوقائع المادية وجميع التصرفات القانونية مهما بلغت قيمة الحق.
9- البينة الشخصية والقرائن القضائية محدودة القوة في الإثبات فهي لا تصلح لإثبات التصرفات القانونية إذا زادة قيمتها عن 500 ليرة سورية إلا في حالات استثنائية معينة، وكذلك اليمين المتممة فهي لا تصلح إلا لإتمام دليل ناقص، إما الطرق المعفية من الإثبات هي الإقرار واليمين الحاسمة والقرائن القانونية ولما كانت هذه الطرق تعفي من الإثبات فهي تصلح للإعفاء من إثبات أية واقعة مادية أو أي تصرف قانوني مهما بلغت قيمته فهي من هذه الناحية ذات قوة مطلقة، وأما المعاينة والخبرة فأن قوتهما مطلقة في الإثبات ويصلحان لإثبات جميع الوقائع المادية وجميع التصرفات القانونية أيا كانت القيمة.
10- تصنيف الأدلة:
أ?- من حيث طبيعتها:
- أصلية: (المعاينة – البينة – قرائن الحال – الكتابة) المعاينة واليمين والكتابة أدلة مباشرة – قرائن الحال أدلة غير مباشرة.
- احتياطية: (الإقرار – اليمين).
ب?- من حيث حجيتها:
- أدلة ملزمة للقاضي: (الكتابة ما دام معترف بها – الإقرار - اليمين – القرائن القانونية) منها من لا يقبل إثبات العكس اليمين وأدلة يجوز إثبات عكسها وهي الكتابة والإقرار.
- أدلة غير ملزمة للقاضي: (المعاينة – البينة – القرائن القضائية) حجيتها متروكة للقاضي وكذلك قوتها فكل ما يعرض منها يطلب من الخصم ادحاضه وتفنيده إلى أن يكون القاضي من ذلك عقيدة قاطعه.
ج- من حيث مدى حجيتها:
- أدلة قاصرة (لا تعتبر حجة إلا على من صدرت منه (اليمين – الإقرار مكتوبا أم شفويا).
- أدلة متعدية (تعتبر حجة على كافة الناس وهي (الكتابة المقدمة مقدما – البينة – القرائن).
11- أن القاضي لا يحكم بناء على معلوماته الشخصية وإذا أدرك أن معلوماته الشخصية سوف تؤثر في تقديره لوقائع الدعوى واستشعر الحرج من نظرها وجب عليه أن يتنحى عن نظر الدعوى.
12- أن تحديد أنواع الأدلة في المواد المدنية والتجارية وقيمة كل منها هو تحديد قانوني ملزم للقاضي وللخصوم.
13- إذا اعتبر السند باطلا كسند رسمي بقى نافذا في حق المتعاقدين إذا كان يحمل توقيعهم ما لم تكن الصفة الرسمية شرطا من شروط العقد كما هو الحال في الهبة وفي الرهن.
14- أن الحقوق العينية العقارية تكتسب وتنتقل ملكيتها بتسجيلها في السجل العقاري ولا يجوز إثبات عكسها بالبينة الشخصية.
15- أن التحايل على القانون إذا تم دون أن يكون هذا التحايل ضد مصلحة أحد المتعاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت العقد المستتر ألا وفقا للقواعد العامة للإثبات إذا لا يوجد ما يمنع المتعاقدين من كتابة ورقة ضد ما دام التحايل لم يوجه ضد مصلحة أحد منهما.
16- مطابقة الصورة للأصل قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس وهي حجة مستمدة من الأصل فللخصم أن ينازع بمطابقتها للأصل ومجرد المنازعة يكفي لإسقاط القرينة.
17- يجب على الشخص المؤتمن على التوقيع المعطى له على بياض أن يراعي الأمانة فلا يكتب في السند ألا البيانات التي اتفق على كتابتها وإذا فعل غير ذلك عوقب بالتزوير من الوجهة الجزائية ومن الوجهة المدنية فيقع على عاتق من سلم السند حاملا توقيعه على بياض إثبات تسليم الورقة على بياض وخيانة من تسلمها وتراعى في ذلك القواعد العامة المقررة في الإثبات فعليه أن يثبت عكس مضمون الورقة الموقعة على بياض بالبينة الخطية ألا إذا توفر لديه بدء دليل خطي فيجوز استكماله بالشهود والقرائن وأن الإثبات بهذه الطريقة يبقى واجبا حتى إذا كانت الدعوى ترتكز على ملاحقة جزائية
إذا كان التوقيع على بياض قد أخذ بطريق الغش أو استحصل عليه بدون علم الموقع ولم يكن في نية هذا الأخير أن يسلم توقيعا على بياض إلى الشخص الذي أساء استعماله فالتوقيع يعتبر غير صحيح ويكون السند باطل ويجوز إقامة الدليل على الغش والاختلاس بجميع طرق وإذا ثبت يبطل السند ولا يكون للأشخاص الثالثين الحق في أن يتذرعوا بها لمصلحتهم حتى وان كانوا حسني النية إذ لا يعد الموقع مسئولا تجاههم لعدم تسليمه التوقيع برضاه (ادوار عيد في قواعد الإثبات الجزء الأول ص 200).
18- الوقائع الواردة في الورقة العرفية يجوز دحضها بإثبات عكسها فلصاحب التوقيع أن يثبت إن البيع صوري أو أن الثمن لم يقبض ولا يقتصر على الإنكار بل يقع عليه أن يثبت عكس مضمون الورقة وفق لقواعد العامة في الإثبات ولا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها إلا بالكتابة.
19- استقر الاجتهاد على أن عدم وجود سبب الالتزام يجوز إثباته بالبينة والقرائن وبجميع طرق الإثبات.
20- أن الغش مبطل للمعاملات والتصرفات ولا يبنى عليه حكم ويجوز إثباته بجميع طرق الإثبات وهو غير الصورية والقضاء والفقه مستقران على ذلك (أصول الإثبات للدكتور سليمان مرقس البندين 212 و 213).
21- أن سبق الاعتراف بالتوقيع على المحرر يكسبه حجية لا سبيل لدفعها عقب ذلك ألا عن طريق الادعاء بالتزوير.
22- إن تأشير الخبير على ورقة عرفية وذكره الورقة في محضر أعماله لا يكسبها تاريخا ثابتا وكذلك التاريخ الذي يضعه المحكمون في أحكامهم لا تعتبر تاريخا ثابتا لأن الخبراء والمحكمون لا يعتبرون موظفين عامين (الوسيط السنهوري ج2 ص 241).
23- السند الخالي من التاريخ يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة - - - ويجوز إثبات تاريخه بالشهادة باعتبار واقعة التاريخ واقعة مادية لا محل للتعاقد عليها أو الاتفاق عليها وأنها ليست من شروط العقد ولا هي مما يخالف المكتوب في السند (الوسيط السنهوري 2 ص 104).
24- تكون للرسائل الموقع عليها قيمة المحرر العرفي من حيث الإثبات وهي تعتبر دليلا كتابيا بنص القانون وأن كان لم يقصد بها ذلك ما دام موقع عليها وتكون حجة على من صدرت منه ووقعها وبسلامتها المادية ما لم ينكر التوقيع وتكون حجة بحقيقة ما دون فيها ما لم يثبت عكسه بالطرق المقررة قانونا للإثبات وإذا كان الثابت من طريقة الرسالة تصرفا قانونيا فلا يجوز إثبات ما يخالفه أو يجاوزه إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إلا في الأحوال التي يوجد ما يسوغ الإثبات بالبينة والقرائن استثناءً. وإذا كان ما يستدل عليه بالرسالة واقعة مادية كغلط أو إكراه أو إتلاف فيجوز إثبات عكسه بكافة الطرق وحجة الرسالة الموقعة تقف عندما يثبت محررها انه لم يرسلها ولم يكلف احد بإرسالها فيثبت أنها تسربت دون أرادته وهذا الأمر واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة الطرق.
25- إذا تضمنت الرسالة سر للمرسل كانت ملكية المرسل إليه مقيدة بعدم إفشاء هذا السر فلا يجوز تقديمها للقضاء إلا بموافقة مرسلها الصريحة أو الضمنية ويعتبر المرسل موافقا على تقديم الرسالة إذا لم يعترض على تقديمها بل قبل مناقشتها أو مناقشة موضعها المدون على أنه لا يعتد بموافقة المرسل إذا كان فيها إخلال بسر المهنة.
26- إن حق الإثبات متميز عن حق مليكة الرسالة ومنفصل عنه وإن لكل خصم الحق في إثبات ادعاءه أمام القضاء بهذا الدليل القانوني الذي يرى أنه في صالحه متى كان حصل عليها بطريق مشروع (محمد عبد الطيف ص192 ج 1).
27- أن الحجية التي أضفاها القانون على البيانات الواردة في الأوراق المنزلية (م18بينات) ليست مطلقة يجوز لصاحبها إثبات أن البيانات الواردة فيها غير صحيحة وأنه أنما كتب خطأ أو قبل أن يتم الأمر الذي ورد البيان في شأنه أو نحو ذلك ويجوز إثبات ذلك بجميع الطرق حتى بالبينة والقرائن ولا يقال هنا أنه لا يجوز أثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة فأن البيان المكتوب ليس ورقة عرفية موقعة ولم يعد مقدما للإثبات فيجوز إثبات عكسه بغير الكتابة. (الوسيط السنهوري ج2 ص 390).
إذا كانت الأوراق الخصوصية ملك لطرفي النزاع كأوراق التركة أو الشركة أو عقد وكالة أو كان صاحبها قد استند إليها في أي مرحلة من مراحل الدعوى جاز للخصم إلزام حائزها أو صاحبها بتقديمها وأن قدمها الخصم من تلقاء نفسه للاستناد إليها جاز لخصمه إن يستند أليها.
28- يشترط حصول التأشير بخط الدائن على السند ويقع عبئ إثبات هذا الشرط على عاتق المدين ومتى أثبت المدين ذلك كان التأشير حجة بصدوره من الدائن وبسلامته المادية لا يقبل ادحاضها إلا من طريق الطعن بالتزوير في الحدود التي يجوز فيها ذلك إما حجيته بحقيقة المدون به فأنها تكون قابلة لإثبات العكس بكافة الطرق بما فيها البينة أو القرائن. (أصول الإثبات وإجراءاته للدكتور سليمان مرقس ص 470 نبذة 174).
29- لمحكمة الموضوع أن ترفض طلب إلزام الخصم بتقديم ورقة تحت يده إذا رأت بناء على أسباب مبررة أنها غير متعلقة بالدعوى أو غير جائز إثباتها أو غير منتجة فيها أو أن الطلب غير جدي.
30- إذا لم يقدم الأوراق أو الدفاتر الخصوصية صاحبها راضيا مختارا لا يمكن إجباره على تقديمها لأنه لا يمكن إجبار شخص على تقديم مستند ضد نفسه ولا يخفى أن الاستناد لا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه.
31- تقديم الأوراق أمر جواز وللمحكمة إلزام الخصم بتقديم محرر موجود لديه وهذا يعتبر إجراء من إجراءات الإثبات يجوز العدول عنه بشرط بيان أسباب العدول في المحضر وإذا أنكر الخصم وجودها وجب تحليفه اليمين على ذلك أو أنه لا يعلم بوجودها ولا بمكانها ولم يخفها ولم يهمل بالبحث عنها ليحرم خصمه من الاستشهاد بها.
32- إن العقد العرفي غير خاضع لشكل من الأشكال أو لشرط من الشروط كالعقد الرسمي وهو يحرر حسب العرف ولذا سمي عرفيا لذلك فليس من الضروري حتما التوقيع على ما يزاد عليه في الهامش أو أسفل العقد وليس ممنوعا أيضا التحشير أو الكتابة بين السطور وللقاضي سلطة تقدير ذلك من تلقاء نفسه ولو لم يطلب الخصوم ذلك. إذا كانت العبارات لا يستقيم المعنى إلا بها يأخذ بها القاضي ، وخاصة إذا وجدت عدة نسخ منها عند الأطراف بنفس التعديل أو إذا كانت بخط يد الذي يراد التمسك ضده ويأخذ بها ما دامت لا تناقض باقي محتويا العقد ولا تخل بمعناه أما بالنسبة للكلمات المشطوبة فتعتبر لاغية ويفترض أن الشطب حصل وقت التعاقد وخاصة إذا وجد في كل نسخه نفس الشطب ألا إذا وجد إن الشطب نتج عن إهمال أو عدم حرص أو حصل غشاً أو بسبب حادثة.
33- إذا أنكر من تشهد عليه الورقة خطة أو إمضاءه أو ختمه أو بصمة إصبعه أو أنكر ذلك خلفه أو نائبه وكانت الورقة منتجة في النزاع ولم تكف وقائع الدعوى ومستنداتها لتكوين عقيدة المحكمة في شأن صحة الخط أو المضاء أو الختم أو بصمة الإصبع تأمر المحكمة بالتحقيق والمضاهاة وليست المحكمة ملزمة لمجرد إنكار الخصم أن تتبع إجراءات التحقيق والمضاهاة وإنما لها مطلق الحرية وخاصة فيما إذا كان هناك دليل أخر أو يتبين من المستندات المقدمة صحة الورقة وأن هدف الخصم المماطلة والتسويف - ويجب على المحكمة في هذه الحالة أن تبين في أسباب حكمها العناصر التي كونت منها عقيدتها وألا كان حكمها قاصرا التسبيب.
34- 8عندما تقرر المحكمة التطبيق بناء على إنكار الخصم للتوقيع ا, البصمة ..... تحرر محضر بذلك تبين حالة الورقة والسند وأوصافه بيانان كافيا وموقع من رئيس المحكمة والكاتب والخصوم لضمان عدم استبدال السند أو العبث به غير إن عدم تنظيم هذا المحضر أو عدم توقيع القاضي والكاتب على السند موضوع التطبيق لا يرتب البطلان لعدم وجود نص بذلك وهذا ما انتهى إليه القضاء السوري.
35- في معرض التطبيق والمضاهاة المحكمة هي التي تتولى تعيين الخبراء وتسميتهم دون الرجوع للخصوم (أصول الإثبات وإجراءاته- سليمان مرقس ص 313 نبذة 111) .
36- يتعين على الخصوم تقديم ما لديهم من أوراق للمضاهاة وعلى الخبراء الحضور أمام القاضي وإذا تخلف الخصم المكلف بالإثبات بغير عذر تقبله المحكمة جاز الحكم بسقوط حقه في الإثبات ويترتب على ذلك أن يصبح فقد الورقة حجيتها نهائيا بعد أن كان مؤقتا كما لو حكم بعدم صحتها ولا محل للحكم بالغرامة على المنكر في حالة سقوط حق الخصم في الإثبات نظره على بعض الأسس القانونية التي تضمنها شرح قانون البينات السوري ومفاعيلها في الإثبات بخلاف الأمر في الادعاء بالتزوير حيث يسوي القانون فيما يتعلق بالغرامة بين حالة الحكم برفض التزوير والحكم بسقوط حق مدعي التزوير في الإثبات (أصول الإثبات وإجراءاته- سليمان مرقس).
37- يتوجب على الخصم المنكر للتوقيع والبصمة أو الختم الحضور بنفسه في الموعد المحدد أمام المحكمة لإجراء الاستكتاب حتى إذا امتنع عن الحضور بغير عذر مقبول جاز الحكم بصحة الورقة.
38- إذا قدم أحد الخصوم إلى الخبراء سندا أو ورقة نسبها إلى خصمه المنكر وطلب إجراء المقارنة عليها ووافق الخصم على صدور هذا السند أو الورقة عنه اعتبر السند أو الورقة صالحين للتطبيق وفي حالة عدم الاتفاق حصر المشرع الأوراق التي تصلح أساسا للمضاهاة عليها بدون اتفاق الخصوم وهي: 1- الخط أو الإمضاء أو الختم أو بصمة الإصبع الموضوع على أوراق رسمية. 2- الجزء الذي يعترف الخصم بصحته من الورقة المقضى بتحقيقها 3- خطه أو إمضاؤه أو بصمة إصبعه الذي يكتبه أمام القاضي وهذه الأوراق وردة في القانون على سبيل الحصر فلا يجوز المضاهاة على غيرها ولو كانت ورقة عرفية ثبت صحتها أمام القضاء لان ثبوت صحتها قضاء يختلف عن الاعتراف الاختياري بها وهو وحده الذي عول عليه القانون – تطبيقا لنص المادة (34) بينات.
39- نظراً لأهمية المحافظة على الأوراق الرسمية في الجهات المنوط بها حفظها فالغالب أن يتفادى القضاء الأمر بإحضارها وينتقل القاضي المنتدب مع أهل الخبرة ليعاين هذه الورقة في الجهة المحفوظة بها ويضاهي عليها في محلها بدون نقلها.
40- يحكم بالغرامة وفق نص المادة (38) بينات على كل من أنكر الورقة سواء كان الشخص المنسوبة إليه أو ورثته أو خلفه لأن الوارث أو الخلف إن كان يجوز له أن يكتفي بتقرير عدم معرفته أو تعرفه على توقيع مؤرثه أو سلفه فيكون بمنجى من الحكم بالغرامة في حالة ثبوت صحة التوقيع فأنه يجوز له أيضا أن ينكر توقيع مؤرثه إنكارا صريحا وفي هذه الحالة يتعرض للحكم بالغرامة خلافا للحالة السابقة حالة الاقتصار على تقرير عدم تعرفه على توقيع مؤرثه أو سلفه (لا يشترط للحكم بالغرامة سوء النية أو أن يكون هناك عطل وضرر لحق بالخصم) يجوز إلزام المنكر بتعويض الأضرار التي سببها لخصمه سواء أكانت مادية أو أدبية وكون ثبوت صحة التوقيع دليل على سوء نية المنكر وهذا الأمر لا يعدو إن يكون تطبيقا للقواعد العامة في المسؤولية المدنية.
41- أجاز القانون رفع دعوى تحقيق الخطوط بصفة مبتدأة أي دون أن تكون متفرعة عن دعوى أصلية مقامة للمطالبة بالحق الذي يستدل عليه بالورقة العرفية ودون إن يكون هذا الدين المثبت بالورقة مستحق الأداء مادة (39) بينات خرج المشرع بهذا النص عن القاعدة العامة في اشتراط مصلحة حالية لإمكان رفع الدعوى واكتفى بوجود مصلحة محتملة لكون صاحب هذه المصلحة جدير بالرعاية وترفع هذه الدعوى بالإجراءات المعتادة وبحضور الخصوم وتخضع لقواعد الاختصاص العامة ويتعين على المحكمة أن تقتصر بالحكم على صحة الورقة ويمنع عليها الحكم بصحة الالتزام أو أمر المدين بالوفاء لأن ذلك كله يعتبر خارجا عن موضوع دعوى تحقيق الخطوط الأصلية - وإذا قضت المحكمة بعدم صحة الورقة فقدت هذه الورقة حجيتها نهائيا وجاز للمدعي إبلاغ النيابة العامة عن تزويرها أو رفع جنحة مباشرة بذلك (أصول الإثبات وإجراءاته- سليمان مرقس ص 332 نبذة 120).
42- أجاز المشرع وفق نص المادة (40) بينات الادعاء بالتزوير بصفة فرعية بصدد دعوى قائمة كما أجاز الادعاء بالتزوير بصفة أصلية ولا يملك الادعاء بالتزوير غير طرفي الخصومة الممثلين في الدعوى أو خلفائهم ولا يقبل الادعاء بالتزوير إلا إذا كان للطاعن مصلحه في ذلك فإذا لم تستخلص المحكمة أو الخصوم أي دليل من الورقة فلا يقبل الادعاء بتزويرها لانتفاء المصلحة من قبوله لا يقبل الادعاء بالتزوير من الخارجين عن الخصومة وكل ما لهم أن يرفعوا دعوى التزوير الأصلية إذا توافرت شروطها أو أن يطعنوا في الحكم الصادر في الدعوى بطريق اعتراض الغير إذا توافرت حالاتها يجوز الادعاء بالتزوير فرعيا في أي حالة كانت عليها الدعوى ولأول مرة أمام محكمة الاستئناف وقبل قفل باب المرافعة ويجوز الادعاء في جميع الأوراق العرفية مهما كان نوعها ولو كان من الممكن الاكتفاء بإنكارها.
43- يحصل الادعاء بالتزوير باستدعاء أو لائحة تقدم للمحكمة وتحدد فيها كل مواضع التزوير المدعى به وهي أجزاء المحرر الذي يطعن بتزويرها ويجب بيان فيما إذا كان التزوير ماديا أو معنويا في الحالة الأولى يعين الجزء المدعى تزويره سواء إمضاء أو ختم أو بصمة أو تحشية – الخ وفي حالة التزوير المعنوي يعين المضمون الذي حصل فيه التزوير أي الذي غيرت فيه الحقيقة وطريقة تغييرها سواء بتغيير إقرار أولي الشأن أو بجعل واقعة غير معترف بها في صورة واقعة معترف بها أو بانتحال شخصية الغير الخ ولا يقبل الادعاء بالتزوير إذا صيغ الاستدعاء بصيغة مبهمة غير مقطوع فيها بشئ.
44- يرسل رئيس المحكمة صورة عن الادعاء أو اللائحة إلى النيابة العامة التي تنظر في أمر تحريك دعوى الحق العام بجرم التزوير إذا وجدت أن أركان جريمة التزوير متوفرة وأن الجرم لم يسقط بالتقادم أو بوفاة الجاني أو بالعفو مادة (41) بينات ولرئيس المحكمة أو النائب العام أن يصدر مذكرة توقيف بحق المدعى عليه إذا كان حاضرا في الدعوى.
45- القواعد العامة في الإثبات تلزم من يدعي بحق ما أن يبرز مستنده أو مؤيده في هذا الادعاء خاصة إذا أنكر الخصم الآخر دعواه ومن ثم امتنع عن إبرازه فيجري الحكم بالدعوى بدون هذا المستند.
46- إذا رأت المحكمة أن الادعاء بالتزوير غير منتج في الدعوى الأصلية تحكم بعدم قبوله وتبقى للورقة حجيتها ولا مح لفي هذه الحالة للحكم على مدعي التزوير بالغرامة – إذا رأت أن الادعاء بالتزوير منتج في الدعوى وإن وقائع الدعوى ومستنداتها بها ما يكفي لاقتناعها بصحة الورقة قضت برفض الادعاء بالتزوير وألزمت مدعيه بالغرامة المقررة لذلك وإن رأت العكس من ذلك كفاية الوقائع والمستندات لاقتناعها بعدم صحة الورقة قضت بثبوت تزويرها وردها ومن واجب القاضي أن يحكم بتزوير ورقة مطعون فيها أن يحيط نفسه بكل الضمانات التي تمكنه من استبعاد الخطأ في كل الأحوال وأن يضبط شعوره بكل الوسائل التي وضعها القانون تحت تصرفه وليس له إن يقرر تزوير الورقة دون الالتجاء إلى التحقيق إلا إذا كانت ظروف القضية واضحة لا شك فيها.
47- يجب أن تسبب المحكمة حكمها تسبيباً كافيا سائغا يبين العناصر التي اقتنعت بها والتي جعلتها تستغني عن الأمر بالتحقيق.
48- إذا رأت المحكمة عدم كفاية المستفاد من وقائع الدعوى ومستنداتها لتكوين عقيدتها في شأن صحة الورقة أو عدمها فتنظر في شواهد التزوير فإذا رأت أن كلها أو بعضها غير منتجة في إثبات التزوير أو غير جائزة الإثبات أمرت بعدم قبولها وسارت ف ينظر الدعوى الأصلية كما لو كان الادعاء بالتزوير لم يحصل أما إذا وجدت الشواهد كلها ا, بعضها منتج في إثبات واقعة التزوير وأن إجراء التحقيق جائز قضت بقبول شواهد التزوير وأمرت بالتحقيق وعينت الشواهد التي ترى تحقيقها وطرق تحقيقها وليس لها في هذه المرحلة أن تبحث في صحة الشواهد أو رجحانها ومفعولها لأن ذلك يأتي بمرحلة ما بعد التحقيق ولها أن تقرر قبولها كلها أو بعضها وهذا الأمر يدخل في سلطة قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليه ما دام مبينا على أسانيد مقبولة وحكمه مسببا تسبيباً سائغا.
49- إن الادعاء بالتزوير أمام المحكمة المدنية يخولها أن تأمر بإجراء التحقيق عند الحاجة إليه وأن ترد الادعاء إذا وجدت ما يكفي لاقتناعها بصحة السند وسلطة المحكمة هنا مطلقة تختص بقناعة قضاة الموضوع (نقض سوري رقم 179 تاريخ 10/6/1956 مجلة القانون ص 623/1956). على المحكمة في حالة الأمر بالتحقيق أن توقف السير في الدعوى الأصلية (نقض سوري 525 تاريخ 5/11/1959).
50- بالرجوع إلى الفقه يتبين أن سلطة المحكمة برد دعوى التزوير بدون تحقيق ليست مطلقة حيث أوجب الفقه على القاضي في هذه الحالة أن يبين في حكمه بوضوح المستندات أو الوقائع والأدلة التي استند إليها وأن يسبب حكمه تحت طائلة البطلان وأن محكمة النقض تراقب حكمة من هذه الناحية فلا يكفي أن يعلن قناعته ولا بد من أن يكون التسبيب صحيحا ويؤدي إلى النتيجة عقلا وقانوناً.
51- يجب أن يتضمن قرار المحكمة بالتحقيق في التزوير (المادي) – بيان الوقائع التي قبلت المحكمة تحقيقها والإجراءات التي رأت إثباتها بها – ندب أحد قضاة المحكمة للإشراف على التطبيق – تعيين خبير أو ثلاثة خبراء – تحديد اليوم والساعة اللذين يكون فيهما التطبيق.
52- يجوز إقامة البينة على التزوير بجميع وسائل الإثبات وطرقه (مادة 45 بينات) ومنها سماع الشهود ولو كان قيمة الالتزام تزيد عن القدر الجائز إثباته بالشهود لكون الشهادة واردة على واقعة مادية وهي حصول الكتابة أو التوقيع ولا يصح سماع الشهود على ما تضمنته الورقة من الحقوق والالتزامات وإنما تسمع فقط فيما يتعلق بحصول الإمضاء أو الختم أو التوقيع على الورقة المقتضى تحقيقها ممن نسب إليه (أصول الإثبات وإجراءاته للدكتور مرقس ص 361).
53- إن الحكم بالتحقيق يوقف العمل بالوثيقة المدعى تزويرها إلى إن يتم الفصل في موضوع التزوير على أن ذلك لا يمنع من الاستناد إلى الورقة في الإجراءات الاحتياطية لأن طبيعتها مستعجلة وفي تأخيرها أضرار بجميع الخصوم على السواء (المذكرة الإيضاحية للقانون السوري بند 82).
54- إن دعوى التزوير الفرعية هي دعوى ترفع كدفاع موضوعي في دعوى أصلية تستند إلى ورقة يحتج بها على مدعي التزوير وإن الغرض منها رد هذهالدعوى واستبعادها من القضية الأصلية وقد رأىالمشرع اختصارا لطرق التقاضي أن يرخص للمدعي ف يالدعوى الأصلية في أنها دعوى التزوير الفرعية بالنزول عن التمسك بالورقة المطعون فيها باعتبار أن هذا التنازل يحقق الغرض من دعوى التزوير الفرعية ويجعلها بعد ذلك غير ذات موضوع. على إن يتم النزول قبل صدور الحكم الفاصل في الادعاء بالتزوير وعلى المحكمة أن تأمر بضبط الورقة المذكورة أو بحفظها إذا طلب مدعي التزوير ذلك لمصلحة مشروعة ومثالها تفادي الاحتجاج عليه بها ف دعوى أخرى أو أن يكون قد ابلغ النيابة عن التزوير ويريد حفظ الدليل ويمكن النزول أمام محكمة الدرجة الأولى أو الثانية وقبل قفل باب المرافعة.
55- إذا كان ادعاء التزوير لم يتناول الورقة كلها فيجوز في هذه الحالة لمدعي التزوير المتنازل عن الادعاء بالتزوير أن يتمسك بما لم يتناوله الادعاء بالتزوير (أصول الإثبات وإجراءاته للدكتور مرقس ص 365).
56- إذا علم الخصم بوجود السند المزور كانت له مصلحة بإثبات تزويره قبل إن تحصل المطالبة بموجبه درء لخطر حال مستقبلا يصعب معه الإثبات من خلال رفع دعوى أصلية وفق نص المادة (49)بينات لكن يشترط أن لا يكون قدر رفع بالورقة المدعى تزويرها دعوى موضوعية وألا فأن الطعن فيها بالتزوير لا يقبل إلا عن طريق دعوى التزوير الفرعية لأن قاضي الأصل هو قاضي الفرع ولا يصح إن يسلب منه الاختصاص بنظر دعوى تزوير الورقة المقدمة في دعوى موضوعية أمامه باعتبار هذه الدعوى شخصية فأن القاعدة العامة المتعلقة بالاختصاص للمحكمة تسري وتكون محكمة موطن المدعى عليه هي المختصة.
57- إذا أقيمت الدعوى الجزائية بسبب التزوير وجب على المحكمة المدنية أن ترجئ الحكم إلى ما بعد فصل الدعوى الجزائية (مادة 50 بينات) أما مجرد تبليغ النيابة العامة والشروع في التحقيق فلا يلزم القاضي المدني بإيقاف الدعوى والأمر متروك له فإذا وجد أن الادعاء بالتزوير على غير أساس ولا أمل في نجاحه سار في الدعوى المدنية وألا انتظر تصرف النيابة ثم الفصل في الدعوى الجزائية هذا والحكم المدني لا يؤثر على الجنائي على أي حال (رسالة الإثبات – الجزء الأول- أحمد نشأت ص 241 نبذة 163).
58- القاضي المدني لا يرتبط بالحكم الجزائي إلا في الوقائع التي فصل فيها الحكم وكان فصله فيها ضروريا هذه هي القاعدة العامة في ارتباط القاضي المدني بالأحكام الجزائية. وللمحكمة المدنية الحرية فيما لم تتعرض له المحكمة الجزائية أو فيما تعرضت له بغير حق ولا ضرورة.
يجوز الإثبات بالشهادة في الالتزامات غير التعاقدية (مادة 52 بينات) ويقصد بالالتزامات غير التعاقدية تلك التي تكون ناشئة عن جرم أو فعل ضار. هذا وبالنسبة للجرائم الناشئة عن مخالفة تصرف قانوني لا يجوز إثبات التصرف القانوني بالشهادة إذا زادة قيمته عن الحد الذي يجوز فيه الإثبات بالشهادة - كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض. كما يجوز الإثبات بالشهادة بالنسبة للوقائع المادية عامة كالموت والميلاد والحيازة واستعمال حقوق الارتفاق والعيوب الخفية بالبيع والغلط والتدليس والإكراه والفوائد الربوية (أصول المحاكمات في المواد المدنية للدكتور أنطاكي – ص 551 نبذة 397).
59- الإخلال بالتزام تعاقدي: أن نشوء الالتزام التعاقدي لا يثبت إلا بالكتابة إذا كانت قيمته تجاوز 500 ليرة سورية مع ذلك فأن الإخلال بهذا الالتزام يعتبر فعلا ماديا يجوز إثباته بالبينة.
60- جرائم خيانة الأمانة لا تعدو إلا أخلالا بالتزام عقدي يستوجب عقوبة جزائية تستوجب إثبات عقد الوديعة أو الرهن أو العارية أو الإجارة لا يكون إلا بالكتابة أما واقعة التبديد فهي واقعة مادية يجوز إثباتها بالبينة.
61- الرضا الضمني عمل قانوني وهو الركن الجوهري في العمل القانوني ويجب إثباته بالكتابة فيما جاوز 500 ليرة سورية لكن التعبير عنه يمكن إن يكون في أغلب الأحيان ضمنيا أو أن يتخذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على حقيقة المقصود وحينئذ يمكن إثباته بإثبات الوقائع المادية التي يستنبط منها ويكون بالبينة وسائر الطرق الأخرى ومثال ذلك (إقرار الموكل عقد ابرمه وكيله متجاوزا حدود التوكيل – إجازة القاصر بعد بلوغه التصرف الذي صدر منه.
62- العيوب التي تعيب الرضا (الغلط – التدليس – الإكراه) والأفعال التي يتكون منها استغلال أحد المتعاقدين ضعف الآخر أو تسلطه على أرادته والأفعال التي يستدل منها على علم الشخص بواقعة معينة كعلم الشفيع بالبيع أو علم المشتري بالعيوب الخفية أو علم المتعاقد بسفه المتعاقد الآخر كلها تعتبر أفعالا مادية يجوز إثباتها بالبينة أيا كانت قيمة العقد أن هذه الأمور بطبيعتها مانعة من أخذ مستند كتابي يدل عليها لذلك يسوغ إثباتها بالشهادة.
63- إذا استولى شخص على شيء مباح أو وضع يده على مال تملكه جاز إثبات واقعة الاستيلاء أو وضع اليد بالبينة (غير أنه إذا كان وضع يده على مال غيره عن طريق شخص آخر كمستأجر أو مرتهن وجب عليه إثبات عقود الإجارة أو الرهن بالكتابة).
64- يجوز الإثبات بالبينة الشخصية إخفاء الورثة بعض أموال التركة وكذلك إخلاء الأماكن المؤجرة أو عدم إخلائها وتسليم الأطيان المؤجرة أو عدم تسليمها.
65- التسلط على الإرادة يصح اعتباره نوعا من الغش مبطلا للعقد تطبيقا لقواعد العدالة فيصح إثباته بالبينة والقرائن كما انه يجوز في قضايا الصورية الإثبات بالشهادة إذا قصدنا الاحتيال على القانون أو أخفاء السبب الغير مشروع أو المخالف للنظام العام و الآداب.
66- التصرفات القانونية التي تنطبق عليه قاعدة عدم جواز إثبات التصرفات المدنية إذا زادت قيمتها عن 500 ليرة سورية وهي : الاتفاقات والعقود أيا كان الأثر الذي يترتب عليها فتدخل العقود والاتفاقات التي تنشأ الالتزام أو تنقل الحق العيني كالبيع والقرض والإيجار والمقاولة والوكالة والعارية والوديعة باستثناء الوديعة الاضطرارية فأنها تثبت بجميع طرق الإثبات لوجود مانع من الكتابة والوعد بالبيع أو بالشراء وغير ذلك من العقود والاتفاقات الملزمة للجانبين أو الملزمة لجانب واحد – وتدخل العقود والاتفاقات التي تقضي الالتزام أو تنقله كالوفاء والتجديد وحوالة الحق وحوالة الدين وكذلك الإبراء إذا كان يتم الاتفاق إلا بالإرادة المنفردة – التصرفات القانونية الصادرة عن إرادة منفردة تسري عليها القاعدة لكون التصرف القانوني منفرد أو أكثر يمكن إعداد الدليل عليه مقدما فهو قابل للدليل المهيأ ومن ثم اشترط في إثباته الكتابة إذا زادة قيمته عن 500 ليرة سورية فتسري القاعدة على الإيجاب الملزم والقبول والوعد بجائزة والإجارة والإقرار والاعتراف بدين طبيعي والإقرار بدين والإبراء وقبول المنتفع في الاشتراط لمصلحة الغير وقبول الغير في التعهد عن الغير وفسخ العقد وإلغائه إذا كان غير محدد القيمة كما في الإيجار والوكالة والعارية والوديعة واستعمال حق الخيار في الالتزامات التخييرية والرجوع في الهبة والنزول عن حق عيني كحق الانتفاع و الارتفاق والرهن – كما أن هناك تصرفات قانونية بإرادة منفردة يتطلب القانون فيها شكلا خاصا لانعقادها لا لإثباتها فحسب وذلك كالأعذار وعرض الدين على الدائن وتطهير العقار والأخذ بالشفعة.
67- إذا كان محل الالتزام شيئا غير النقود قدر القاضي قيمته وقت صدور التصرف لا وقت المطالبة دون أن يتقيد في ذلك بتقدير المدعي وله عند الحاجة أن يستعين بخبير.-
68- لا تنطبق قاعدة الإثبات بالكتابة إلا على التصرفات القانونية فلا تسري على إثبات الأفعال المادية كالفعل الضار والفعل النافع ووضع اليد وإنما تسري على القيود وسائر الاتفاقات كالبيع والقرض والإبراء وتسري على الأعمال القانونية التي تتم بإرادة منفردة واحدة كالإقرار والإجارة والتفويض والتنبيه والإخلاء واعتماد الحساب – يجب أن يكون التصرف مدنيا إذا إن الأعمال التجارية قد أجاز المشرع إثباتها بالبينة بالغة ما بلغت – يجب أن يتجاوز قيمة التصرف 500 ليرة سورية.
69- قاعدة عدم جواز إثبات التصرفات المدنية فيما يجاوز النصاب القانوني وعلاقتها بالنظام العام : أجاز النص صراحة على جواز الإثبات بالشهادة على ما زادت قيمة على 500 ليرة سورية إذا وجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك ويجوز إثناء برام الاتفاق أو إثناء سير الدعوى بموافقة الخصم على الإثبات بهذه الوسيلة أو عدم اعتراض الخصم على هذه الوسيلة ولا يجوز للقاضي من تلقاء نفسه رفض الإثبات بالبينة حيث يوجب القانون الإثبات بالكتابة من غير طلب من الخصوم كما لا يجوز أن تثار المخالفة للقواعد المتعلقة بطرق الإثبات لأول مرة أمام محكمة النقض إذا لم تكن قد أثيرت قبل ذلك أمام محكمة الموضوع.
70- التصرف القانوني التجاري يجوز إثباته بالبينة والقرائن حتى ولو كانت قيمته تزيد عن 500 ليرة سورية وسبب ذلك ما يقتضيه التعامل التجاري من السرعة والبساطة وما يستغرق من وقت قصير في تنفيذه على أنه هناك مسائل لا تستقيم لا بالكتابة مثل الأوراق التجارية لم يقتصر القانون على اشتراط الكتابة بلا اشتراط أن تستوفي في الكتابة شروطا معينة (عقود الشركات التجارية – عقود بيع السفن وإيجارها والتامين عليها أو على البضائع – القروض البحرية). والقانون التجاري هو الذي يبين متى يعتبر التصرف القانوني تجاريا فيجوز إثباته بالبينة والقرائن أيا كانت قيمته.
71- قد يكون التصرف الواقع بين شخصين مدنيا بالنسبة لطرف وتجاريا بالنسبة لطرف أخر ففي هذه الحالة تسري القواعد المدنية في الإثبات على من كان التصرف مدنيا بالنسبة إليه والتجارية على الأخر وإن مجرد كون المدعى عليه تاجرا لا يسوغ قبول الإثبات بالبينة الشخصية ما يثبت إن الالتزام المنازع فيه تجاريا (مادة 54 بينات) – تتبع قواعد الإثبات بالنسبة لمن يجري الإثبات ضده.
72- لا تثبت صورية العقد المكتوب إلا بالكتابة ولا ينال من هذه القاعدة إلا وجود مبرر أخر يسوغ الإثبات بالشهادة مثل القرابة (الدرجة الثالثة) لوجود المانع الأدبي ما لم يثبت اعتياد التعامل بين الإطراف بالكتابة كما أنه يجوز للمتعاقدين كتابة ورقة ضد العقد المبرم فيما بينهم إذا كان التحايل في العقد المذكور غير موجه ضد مصلحة أحد منهم.
73- قواعد الإثبات ليست من النظام العام ويمكن للأطراف أن يتفقوا على نوعها.
74- إثبات استمرار الصفة التجارية للإطراف يقبل بكل الوسائل لأنه واقعة مادية.
75- إن عقود الإيجار لا تثبت إلا بدليل كتابي ولا تسمع البينة الشخصية في إثباته إلا عند وجود مقدمة دليل كتابي صادر عن أحد المتعاقدين.
76- إن واقعة التكليف بالاستدانة هي واقعة عقدية لا يجوز إثباتها بالبينة الشخصية وإنما بدليل كتابي وهي ليست واقعة مادية.
77- الالتزامات غير التعاقدية هي التي لا تنشأ عن توافق أرادتين كالالتزامات الناشئة عن العمل غير المشروع وعن الإثراء على حساب الغير.
78- إن قيام الأفراد بعملية إقراض عادية مقابل فائدة لا يؤلف مبادلة مالية ولا يجعل منهم مؤسسة مصرفية وبالتالي فإن عملهم لا يشكل عملا تجاريا لعدم أمكان إسباغ الصفة المصرفية على هذه الأعمال كما أنها لا تنطبق من جهة ثانية على أي بند آخر من البنود التي حددتها المادة السادسة من قانون التجارة مما يمتنع معه الإثبات بالبينة الشخصية لانتفاء صفة التجار أو العمل التجاري.
79- ليس كل شراء بقصد الربح عملا تجاريا لأن عنصر المضاربة غير كاف بحد ذاته لتقرير الصفة التجارية للعمل ولا بد في سبيل ذلك من شموله بالتعداد الوارد في قانون التجارة.
80- إن محل الالتزام الغير مقدر القيمة يعتبر بحكم المحل الذي تتجاوز قيمته 500 ليرة مما لا يجوز إثباته بالبينة الشخصية.
81- استثنى المشرع من الإثبات بالبينة في الأمور التجارية عقود الشركات التجارية عدا المحاصة وأخضعها لقاعدة الإثبات بالكتابة وعليه فأن التحلل من هذه العقود أو نقضها أو تعديلها يكون بطرق الإثبات المقيد وكذلك استثنى قضايا الضمان الاحتياطي وأوجب إثباتها بالكتابة كما أنه من الجائز للغير إثبات قيام الشركة الفعلية بالبينة واثبات شروط الشركة ومن يتولى أدارتها.
82- عقود المهايأة من العقود غير محددة القيمة ولا يمكن إثباتها إلا بالوثائق الخطية ولا يجوز إثباتها بالشهادة.
83- المزارعة من الالتزامات التعاقدية غير محدودة القيمة ولا يجوز إثبات وجود الالتزامات فيها أو البراءة منها بالبينة الشخصية.
84- إن الغير الذي يتعامل مع الوكيل لا تعتبر الوكالة بالنسبة له واقعة مادية لأن الغير يتأثر بالوكالة كما لو كان طرفا فيها ولا يجوز إثبات هذه الوكالة إلا بالكتابة (نقض سوري رقم 325 تاريخ 23/4/1969) علاقة الموكل بالوكيل أو بالغير يمكن إثبات الوكالة بالبينة والقرائن إذا كانت القيمة المدعى بها لا تتجاوز 500 ليرة سورية .
85- لا يجوز إثبات عقد التحكيم إلا بالكتابة مما يحول دون قبول طريقة أخرى كالشهادة أو الإقرار أو اليمين.
86- إن معاملات السمسرة وما يتصل بها من المعاملات التجارية جائز إثباتها بالبينة الشخصية كما أو جبت المادة 391 على السمسار أن يسجل جميع المعاملات التي عقدت بواسطته على أن هذا التسجيل لا يعني عدم استحقاقهم أجورهم قبل التسجيل والمشرع لم يفرق بين من يقوم بالسمسرة سواء أكان محترفا بها أم يأتي عملية واحدة مصادفة ولم يفرق بين ما إذا كان التعاقد الذي يتوسط فيه السمسار تجاريا أم مدنيا كشراء عقار أو استئجار دار أو رهن أو قرض مدني وعليه فأن السمسار لا يستطيع الإثبات ضد المدعى عليه إذا كانت العملية مدنية إلا بطريق الإثبات الخاصة بالمواد المدنية ولا يصح مطلقا أن يسمح للسمسار المحترف بأن يثبت عقد السمسرة بالبينة ضد المدعى عليه إذا كانت العملية مدنية (أحمد نشأت في رسالة الإثبات – الجزء الثاني – ص 671). إن عقد السمسرة من العقود المزدوجة فهو تجاريا بالنسبة للسمسار ومدنيا بالنسبة للأخر فيتعين إتباع طريق الإثبات بالنسبة لمن يجري الإثبات ضده (نقض سوري رقم 864 تاريخ 7/5/1966).
87- إن الأصل إن يتعاقد الناس بدون وساطة سمسار فأنه يجب على من يدعي هذه الوساطة أن يثبت أنه كلف بها أو قبلت منه بوصفه سمسارا وذلك طبقا للقواعد العامة في الإثبات أي بالكتابة إذا زادت القيمة عن النصاب ولم تكن العملية تجارية كما أنه أي السمسار عليه إن يثبت بأنه هو من قرب بين الطرفين وكان حلقة الاتصال بينهما حتى تم التعاقد بسبب وساطته ولا يكفي أن يثبت فقط أنه كلف بالعمل أو قبل منه أن يعمل كسمسار وحقه في أتعابه معلق على نجاحه في المفاوضات وله إن يثبت ذلك بجميع طرق الإثبات بما في ذلك الشهود والقرائن لأن المفاوضات تكون غالبا شفوية فتعتبر من الأمور المادية.
88- يجوز للمتعاقدين إثبات صورية العقد بالبينة الشخصية إذا كان العقد يتعلق بقضايا تجارية كبيع كامل المتجر بينما حقيقة الأمر أنه لا يشمل إلا جزءا من المتجر لتحاشي إخلاء المأجور.
89- إذا كان مدعي الصورية طرفا فيها فلا يعتبر غيراً يسوغ له إثبات حقيقة العلاقة بالبينة الشخصية على هذا الأساس.
90- ما يخالف أو يجاوز الكتابة لا يجوز إثباته إلا بالكتابة وبوجه عام لا يجوز إثبات اتفاق إضافي فوق ما هو ثابت بالكتابة ‘لا بالكتابة سوا أدعى أن هذا الاتفاق الإضافي قد تم قبل الكتابة أو تم في إثنائها أو تم بعدها وذلك فيما بين المتعاقدين أما الغير فيجوز له الإثبات بالبينة والقرائن فيما يخالف الكتابة أو يجاوزها كما له إثبات وجود التصرف نفسه بالبينة والقرائن وفي الحالتين يعتبر التصرف بالنسبة إليه وهو من الغير واقعة مادية كما في العقد الصوري على أن لا يكون هناك احتيال على القانون وبالتالي يجوز كشف هذا الاحتيال بجميع الوسائل وبالتالي يجب على المتعاقد الصوري ليتسنى له إثبات الصورية بالبينة أن يثبت إن العقد الصوري مخالف للنظام العام والسبب غير مشروع.
91- عندما يكون التصرف القانوني قد دخله احتيال على القانون ويكون ذلك إذا كان العقد صوريا ويريد المتعاقد نفسه أن يثبت هذه الصورية بجميع الطرق مع أن العقد بالنسبة إليه يعتبر تصرفا قانونيا لا واقعة مادية ولكنه يتذرع بأن هناك احتيالا على القانون (الوسيط السنهوري ص 409 ج2).
92- الغير الذين يجوز لهم في جميع الأحوال إثبات الصورية بكافة الطرق : كل شخص لم يوقع المحرر المطعون فيه بالصورية ولم يكن ممثلا في توقيعه إذا كانت له مصلحة متصلة بمال أحد موقعي المحرر فيخرج بذلك موقع المحرر وإذا كان الموكل نائبا عن غيره يخرج أيضا الأصيل كالموكل بالنسبة لتوقيع الوكيل والقاصر بالنسبة لتوقيع الوصي والمحجوز عليه بالنسبة لتوقيع القيم ومالك المال الموضوع تحت الحراسة بالنسبة إلى توقيع الحارس والدائن الذي يستعمل حق مدينه عن طريق الدعوى غير المباشرة ويخرج كذلك الخلف العام الموقع المحرر أي ورثته لأنه يمثلهم.
93- لا يجوز للعامل إثبات ما يخالف عقد العمل المكتوب أو يجاوزه إلا بالكتابة وفقاً للقواعد العامة ويقتصر حق العامل بإثبات عقد العمل بكافة طرق الإثبات في حالة عدم وجود عقد عمل خطي فقط.
94- ليس واجبا أن يقرأ العقد قبل توقيعه ولو كان الموقع أمياً إذا كان الوكيل المفوض بالبيع والفراغ باشر عقد البيع مع المشتري وكان تنفيذ الوكالة داخلا في مهمته حق للمشتري أن يقيم الدعوى على الوكيل لإجباره على تنفيذ العقد ما دام أن تنفيذ العقد داخلا حتماً في وكالته ولا ضرورة لمخاصمة صاحب القيد.
95- لئن كان تنظيم السند على سبيل المجاملة ينطوي على مخالفة للنظام العام ويجوز إثباته بالبينة الشخصية إلا أنه إذا كانت الغاية من تحرير السند ضمان حقوق المحرر له فأنه يعتبر أن له سببا مشروعا يحفظ له قوته الثبوتية (سند المجاملة هو السند الذي يحرره شخص لا يقوم بينه وبين المحرر له أية رابطة ولا يقصد من تحريره ومن توقيعه سوى مساعدة المحرر له على خصمه لدى المصارف أو استيفاء قيمته من الغير عن طريق التظهير).
96- إن خلو العقد من بيان سبب الالتزام ينشئ قرينة لصالح المستفيد بأن له سببا مشروعا على أن هذا الافتراض قابل لإثبات العكس بجميع طرق الإثبات.
97- الخطأ في العقود واقعة مادية يجوز إثباته بجميع وسائل الإثبات.
98- متى وجد مبدأ ثبوت بالكتابة بشان الالتزام المدعى به جاز الإثبات بالبينة أن هذا الشرط لا يسري حيث تكون الكتابة شرطاً من شروط صحة الالتزام يترتب البطلان على تخلفه (المحررات الرسمية).
99- الالتزامات التي يشترط القانون الكتابة فيها دون أن ينص على البطلان سيما عقد الإيجار الرأي إن الالتزام يترتب صحيحا في هذه الحالة ولكن لا يمكن إثباته إلا بالإقرار واليمين لأن البينة قد استبعدت صراحة بالنص فلا يمكن العودة إليها عن طريق غير مباشر بالالتجاء إلى مبدأ الثبوت بالكتابة وهو (أن يكون هناك محرر – صادر عن من يحتج به عليه – أن يكون من شانه إن يجعل الالتزام المدعى به قريب الاحتمال وتقديره موكول للقاضي.
100- لاعتبار الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة بجب إن تكون بخط الخصم أو من يمثله أو عليها توقيعه أو أن تكون رسمية تغني رسميتها عن التوقيع أو أن يكون قد قبلها أو استعملها استعمالا يدل على تسليمه بما فيها عنه أو أن يكون قد سلم بسبق وجودها وبضياعها وليس من الضروري أن يكون صدور الورقة ممن يراد التمسك بها ضده صدورا حقيقيا بل يصح أن يكون صدورها اعتباريا كما لو أملى شخص على أخر ورقة لم يوقعها إذا كان هذا الشخص أميا فتعتبر صادرة عنه ما دام مسلم بإملائها..
101- الأوراق الرسمية والوراق العرفية وغيرها من الأوراق التي جعل القانون لها قوة معينة في الإثبات كالدفاتر التجارية والسجلات والأوراق المنزلية والرسائل هذه الأوراق في الأصل تكون دليلا كاملا وانقلبت إلى مبدأ ثبوت بالكتابة الورقة الرسمية فيما لو شابها عيب في الشكل تصبح مبدأ ثبوت بالكتابة والورقة العرفية غير الموقع والمكتوبة بخط المدين والرسائل غير الموقعة والأصل غير الموقع من البرقيات.أو الأوراق التي تشير إلى واقعة معينة تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة ومثال ذلك كتاب يرسله شخص لأخر يتكلم فيه عن بيع أو قض أو أي عقد أخر.
102- الورقة التي تثبت واقعة أخرى لها ارتباط بالواقعة المراد إثباتها يمكن اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة ومثال ذلك إذا قرر الدائن المرتهن شطب الرهن فأن هذا التقرير يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة على وفاء الدين المضمون بالرهن.
103- في التصرفات لشكلية التي اعتبر المشرع الكتابة ركنا من أركان انعقادها كالهبة والرهن التأميني والوصية لا يكون للتصرف وجود بدون الكتابة المقررة ولا يجوز إثباته بالبينة ولو وجد مبدأ ثبوت بالكتابة.
104- يترتب على وجود مبدأ ثبوت بالكتابة أن يصبح الإثبات بالبينة أو بالقرائن جائز القبول أي أنه لا يترتب عليه حق للمدعي في الإثبات بالبينة وإنما يكون الأمر جوازيا للمحكمة فلها أن تأذن للمدعي بالإثبات بالبينة أو لا تأذن بذلك على أن سلطة المحكمة في ذلك تقتصر على جواز الترخيص للمدعي إذا طلب ذلك وألا فلا تملك أن ترخص به من تلقاء نفسها دون طلب..
105- قررت محكمة النقض أن الأصل هو أن لا حجية لصور الأوراق العرفية ولا قيمة لها في الإثبات إلا بمقدار ما يهدي إلى الأصل إن كان موجودا فيرجع إليه أما إذا كان غير موجودا فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذ هي لا تحمل توقيع من صدرت عنه.
106- يجوز الإثبات بالشهادة في حال وجود مبدأ ثبوت بالكتابة أو وجود مانع مادي أو أدبي أو إذا فقد الدائن سنده بسبب لا يد له فيه أو كان العقد مخالفا للنظام العام أو الآداب (نقض سوري رقم1977 تاريخ 31/7/1957 مجلة القانون ص 448 لعام 1957).
107- قول الشخص في ضبط الشرطة يعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة إذا لم ينكره صاحبه ولم يثبت الإكراه.
108- عدم جواز التمسك بمبدأ الثبوت بالكتابة لأول مرة أمام محكمة النقض.











من المادة 57 إلى المادة 95 بينات
لا شك أنه إذا منع الدائن من الاستحصال على كتابة في كل ما يجب إثباته بالكتابة وجب أن يسمح له بالإثبات بالشهود وألا أضعنا حقه مع أنه لم يقصر في شيء ما دام أنه لم يكن في استطاعته أخذ مستند كتابي وقد قيل لا تكليف بالمستحيل أو لا قبل لأحد بالمستحيل.
ألا أنه لا يصح التساهل في هذا التقدير لأن ذلك استثناء من قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة – والاستثناء لا يجوز التوسع فيه.
عرف الفقهاء المانع المقصود بالمادة (57) بينات بأنه المانع الذي نشأ عنه استحالة الحصول على كتابة وقت التعاقد استحالة نسبية أو عارضة وهذه الاستحالة مقصورة على شخص المتعاقد وراجعة إلى الظروف الخاصة التي تم فيها التعاقد.
إن المشرع لم يعرف لنا المانع الذي يستوجب ذلك ولم يذكر كذلك الموانع على سبيل الحصر وإنما أورد بعضها على سبيل المثال وترك حرية واسعة للقضاء في التقدير حسب ظروف كل قضية وتعاقد.
1- الاستحالة المطلقة والنسبية للإثبات بالبينة الشخصية تطبق بشأن التصرفات القانونية دون الوقائع القانونية.
2- الاستحالة المادية للحصول على دليل كتابي: تفترض أن التصرف القانوني نشأ في ظروف لم يكن لذي الشأن فيها فسحة من الوقت أو وسيلة للحصول على دليل كتابي ومن قبيل ذلك ما ينشأ عن التصرفات عند الكوارث أو الحوادث المفاجئة أو النكبات أو الحرائق أو حوادث الغرق القاضي هو المرجع لتقدير الظروف المادية المانعة إلا أن من واجبة أن يبين هذه الظروف عند تسبيب الاستحالة المادية في قراره.
3- الاستحالة المعنوية التي تمنع من الحصول على كتابة لا ترجع لظروف مادية بل ترجع إلى ظروف نفسية وهي تعقد بعلاقات الخصوم وقت انعقاد التصرف ومرجع الأمر في تقديرها للقاضي ويتعين عليه أن يسبب تقديره في القرار وترتبط الاستحالة المعنوية ارتباطا وثيقا بالسنن الجارية والعرف والتقاليد فعرف البلد هو المعيار الذي يعتد به القاضي في تقديره متى كان العرف مستقرا مقطوعا بوجوده كذلك أواصر الصداقة أو مقتضيات اللباقة أو صلة القرابة الوثيقة أو مركز الطبيب إذ يمتنع عليه أدبيا إن يطلب دليل كتابي أو مركز العميل الشخصي وفقا لعرف البلد أو طبيعة التعاقد في المطاعم والأسواق وإجارة الخدم وغيرها.
4- استحالة تقديم دليل كتابي بسبب فقد هذا الدليل ويشترط أن يكون هذا الفقد راجعا إلى سبب لا يد للمدعي فيه جراء حادث جبري أو قوة قاهرة واستبعاد صور الفقد بسبب يتصل بفعل المدعي (كإعدام الورقة مثلا) ولو كان هذا الفعل مجرد إهمال أو تراخ ويقع عبئ إثبات فقد الدليل مبدئيا على المدعي وعليه سبق إثبات وجود المحرر ومضمونه وتوافر شرط الصحة فيه أن كان من قبيل المحررات الشكلية وعليه يمكن أن يثبت ما يدعي بالبينة.
5- الاستحالة التي تمنع من الحصول على كتابة بافتراض توافر ضرب من ضروب الغش والمخالفة للنظام والآداب العامة.
6- أنواع الموانع المقصودة بالمادة (57)بينات:
أ?- الموانع المادية:
يعتبر المانع ماديا إذا أحاطت بالتعاقد ظروف خارجية لم تسمح للمتعاقد باقتضاء كتابة ممن تعاقد معه ومن هذه الحالات:
- كون طالب الإثبات ليس طرفا في التصرف القانوني والعلة في إباحة إثبات التصرف القانوني لمن ليس طرفا فيه بجميع طرق الإثبات لكون هذا التصرف بالنسبة للغير يعتبر واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة الطرق.
- كذلك يستطيع الغير في تصرف قانوني مكتوب أن يثبت بجميع الطرق ما يخالف الكتابة أو يجاوزها لأن التصرف يعتبر بالنسبة إليه واقعة مادية (الصورية).
- إذا قصد المؤرث من البيع ستر وصية بقصد الإضرار بالورثة وحرمانهم من الإرث فيعتبر الورثة من الغير في مثل هذه الحالة وحق لهم الطعن بهذا البيع وكذلك تصرف المؤرث في مرض الموت.
- حصول العقد في مكان لا يوجد فيه من يحسن الكتابة.
- الودائع الاضطرارية وما يلحق بها كمن فوجئ بخطر الحريق أو النهب أو الاضطرابات أو الهدم أو الغرق بادر بأنقاض متاعه من خلال إيداعه عند الغير.
ب?- المانع الأدبي:
تقديره موكول للقاضي ولا معقب عليه لمحكمة النقض ويميل القضاء إلى التوسع في الموانع الأدبية وهذه الموانع – الزوجية والقرابة حتى الدرجة الثالثة ما لم يكونوا قد تنازلوا عن هذا المانع باعتياد الكتابة – علاقة الخدمة – العرف المتبع في بعض المهن .
تكون الاستحالة في هذه الحالة استحالة باطنية أو نفسية لا استحالة مادية أو خارجية كما في الموانع المادية ويكون تقديرها أكثر صعوبة من الموانع المادية إذ يقتضي تحري الظروف المحيطة بالتعاقد في نفس المتعاقد لإمكان القول أنه بلغ حداً كان يستحيل معه أدبيا على المتعاقد أن يأخذ كتابة ممن تعاقد معه.
- يراعى في حساب درجة القرابة المباشرة اعتبار كل فرع درجة عن الصعود للأصل بخروج الأصل المشترك وعند حساب درجة الحواشي تعد الدرجات صعودا من الفرع للأصل المشترك ثم نزولا فيه للفرع الأخير وكل فرع فيما عدا الأصل المشترك يعتبر درجة.
- يخرج عن نطاق القرابة حتى الدرجة الثالثة والمانع الأدبي كل من هو بعد الدرجة الثالثة ومنها القربة بين رجل وزوج شقيقته والرجل وزوج أخته وبنت الأخ – ابنة أخت الزوجة – زوج الشقيقة الخ إلا أنه يعود للقاضي تقديرها حسب الواقعات المطروحة عليه وباعتبارها من الصلات العائلية فقط.
- إن المقصود بالتعامل بالكتابة الذي يزيل المانع الأدبي في معرض الإثبات بالكتابة هي الكتابة التي تسبق التصرف القانون المطلوب إثباته وليست تلك الكتابة التي تعاصر أو التي تأتي متأخرة عن تاريخ وقوعه.
- الاحتيال على القانون أو الهرب من أحكامه وذلك بلجوء المتعاقدين لعدم ذكر السبب الحقيقي للعقد ويعتبر هذا الأمر مانع مادي لمخالفة السبب للنظام العام والآداب العامة تجيز الإثبات بكافة الوسائل وأجاز المشرع للمدين إثبات السبب الصحي بالشهادة 0مشأ السند خسارة في الميسر وليس دينا عاديا – إضافة فوائد فاحشة لمقدار الدين على ان التحايل على القانون إذا لم يكن موجها في العقد ضد مصلحة أحد العاقدين فلا يجوز لأي منهما أن يثبت العقد المستتر إلا وفقا للقواعد العامة إذ ليس هناك ما يمنع من كتابة المتعاقدين ورقة ضد.
- عدم صحة العقد سبب العقد إما أن يرجع إلى كون السبب في ذاته مبطلا للعقد كما لو كان سبب الدين قمار ويكتب المتعاقدان أن سببه قرض أو كان سببه المتاجرة بالمخدرات أو المومسات أو التعهد بقتل شخص ويذكر في السند أنه بيع وإما أن يكون السبب الوارد في العقد هو غير السبب الحقيقي ولا يؤثر هذا السبب على كون العقد صحيحا.
- كذلك الحال إذا كان المطلوب إثباته عيبا من عيوب الرضا كالإكراه لكون ما يراد إثباته هنا هي وقائع مادية لا يمكن الحصول على سند بها وقت حدوثها يضاف إلى ذلك أن إثبات هذا العيب لا يعتبر إثباتا لما يخالف التصرف الثابت بالكتابة وينطبق ذلك على الاحتيال والغلط والنصب والتزوير لأنها مفسدة للرضا وهي أعمال مادية يتعذر على المدين الحصول على كتابة لإثباتها.
7- تعتبر القرابة على الوجه المحدد في المادة 57 بينات مانعا أدبيا من الحصول على دليل كتابي بين الأقارب وهذا التعداد لدرجات القرابة هو تعداد حصري لا يجوز التوسع فيه أو الإضافة عليه.
8- لا تعتبر القرابة بين الزوجة وشقيق زوجها مانعاً أدبيا بحكم القانون في مجال الإثبات بالشهادة لأنها لا تدخل في ضمن تعداد الأقارب وفق المادة 57 الذي جاء على سبيل الحصر (نقض سوري رقم 466 أساس 1165 تاريخ 18/3/1987 سجلات النقض) .
9- توثيق العقود في السجل العقاري هو أمر يقتضيه نقل الملكية ولا يزيل المانع الأدبي.
10- علاقة الخطوبة تعتبر مانعاً أدبيا يجيز قبول البينة الشخصية (نقض سوري رقم 1085 تاريخ 10/5/1965 مجلة القانون ص 658/1965) .
11- إن العلاقة بين المخدوم والخادم قد لا تسمح تبعاً للظروف بالحصول على الدليل الكتابي وفي اعتبار الموانع الأدبية يبقى محصورا في نطاق الخدمة التي يقوم بها الخادم كشراء الحاجيات وغير ذلك دون أن يتعدى الأمر إلى أعمال يمارسها الخادم لمصلحته الشخصية وتتعدى هذه العلاقة (نقض سوري رقم 1466 تاريخ 11/10/1980 أساس 218 سجلات النقض) .
12- إن العلاقة القائمة بين العامل ورب العمل لا تعتبر مانعاً أدبيا يحول دون حصول رب العمل من العامل على مستند خطي فيما يسدده عن ذمته وطالما أن القانون أجاز للعامل وحده إثبات حقوقه في حالة عدم وجود عقد عمل خطي (نقض سوري رقم 6 تاريخ 17/1/1966) .
13- إذا كانت الوكالة من أخ لأخيه فأن من يتعامل مع هذا الأخ الوكيل له إثبات التوكيل المشار إليه بالبينة الشخصية لقيام المانع الأدبي بين الوكيل والموكل الآخرين (نقض سوري رقم 972 تاريخ 14/10/1967) .
14- قيام علاقة زراعية لا يفيد وجود مانع أدبي بين العامل ورب عمله لكون قانون العلاقات الزراعية أوجب ربط عقود المزارعة بسند خطي.
15- إن مجرد وفاة المؤرث وفقدان السند بسبب الوفاة لا يعتبر من قبيل السبب الأجنبي وإذا كان المؤرث قد فقدها فعلى ورثته إثبات السبب الأجنبي الذي أدى إلى فقدانه (نقض سوري رقم 1799 تاريخ 13/9/1966) .
16- إن السماح لمن فقد السند بإثبات مضمونه بالبينة الشخصية لا يعني السماح لخصمه أثبات الوفاء بنفس الوسيلة في الأحوال التي يوجب فيها القانون البينة الخطية ومع أن من حق الخصم نفي إثبات ذات الواقعة بنفس وسيلة الإثبات إلا أنه في هذه الحالة واقعة التسديد لا تنطوي على نفس واقعة (الفقدان).
17- الوارث بحكم الغير بالنسبة للتصرف الذي يجريه المؤرث لوارث آخر لأنه يستمد حقه في الإرث من النظام المقرر للإرث في الشريعة.
18- إذا قام البائع بتمزيق ورقة بعد استيفاء الثمن وأوهم الشاري بأنها هي سند المبيع وأنه لا حاجة للحصول على إيصال يعتبر من أعمال التدليس والاحتيال التي تقبل في إثباتها البينة الشخصية.
19- إن إخفاء وصيه تحت ستار عقد بيع أو هبة من الأمور التي تخالف النظام العام على اعتبار أن المشرع منع الوصية لوارث مما يجيز إثبات ذلك بالبينة الشخصية وكافة الوسائل (نقض سوري رقم 167 تاريخ 20/4/1969) .
20- إن الادعاء بأن السند المحرر من المؤرث إلى أحد الورثة وطلب إبطاله لعدم مشروعيته قابلا للإثبات بجميع طرق الإثبات لأن الوارث بحكم الشخص الثالث بالنسبة لعقود مؤرثه والموجهة ضد مصلحته.
21- الإذن بالإثبات بشهادة الشهود يقتضي دائما الإذن بالنفي بالطريق ذاته وإن عدم إعطاء المدعى عليه المجال لنفي ما أثبته المدعي مناقض لقواعد العدالة وإذا رفض القاضي طلب المدعى عليه بسماع الشهود وإذا لم يسمعهم كان حكمه باطلاً ويعتبر ذلك حرمانا جوهريا من حق الدفاع إلا أن هذا البطلان ليس من النظام العام ويجب إن يتمسك به الخصم أمام محكمة الموضوع ولا يجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض ولا يجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها على أن الإذن بالإثبات والإذن بالنفي يجب أن ينصبا فقط على الوثيقة أو الوقائع التي عينها الحكم وأذن في إثباتها أو نفيها وفق نص المادة (58)بينات.
22- يشترط في الشاهد أن يكون مميزا وألا تقل سنه عن حد معين هو في القانون السوري 15 عاما وألا فتسمع شهادته بدون يمين وعلى سبيل الاستدلال فقط والعبرة بسن الشاهد وقت إدلاء الشهادة لا وقت حصول الواقعة التي يشهد بها وإن فقد التمييز يجعل الشخص غير أهل للشهادة ولو كان هذا الفقد يرجع إلى أي سبب غير صغر السن كالهرم والمرض أو غيرها ويشترط في الشاهد أن لا يكون محكوما عليه بعقوبة جنائية لم تنقض مدتها بعد لانعدام الثقة في صحة أقواله ولو حلف اليمين لأن من رضي أن يرتكب جناية أو جنحة لا يتورع أن يحلف يمين كاذبة – لا يجوز الاستشهاد بأحد الخصوم في النزاع ذاته لأنه لا يجوز الجمع بين صفتي الخصم والشاهد.
23- إن بلوغ الشاهد 18 عاما بتاريخ الواقعة المشهود عليها محصور بقضايا الأحوال المدنية فقط (أن يكون شهود وقائع الأحوال المدنية قد أتموا الثامنة عشرة حين وقوعها).
24- لا تقبل شهادة أحد الأبوين في دعوى بين ولديهما لأنها شهادة وأن كانت على أحد ولديه إلا أنها في الوقت نفسه شهادة لابنه الآخر فلا تقبل إتباعا للقاعدة الفقهية الكلية (إذا تعارض المانع والمفترض يقدم المانع) وكذلك لا تقبل شهادة أحد الزوجين للأخر ولو بعد انحلال الزوجية وفق نص المادة (60 بينات) وهذا الأمر يتعلق بالنظام العام وعلى المحكمة أن ترفض دعوتهم وإذا دعوا وجب عليها أن تمتنع عن سماعهم.
25- موانع الشهادة الواردة في المواد 59 – 60 – 61 تتعلق بالنظام العام فإذا كان بين الشهود الذب سماهم طالب الاثبات من لا تقبل شهادته وجب على القاضي أن يرفض دعوتهم وإذا دعوا أوجب عليه أن يمتنع عن سماعهم وإذا ظهرت أسباب المنع بعد أداء الشهادة وجب أن لا يأخذ بها (المذكرة الإيضاحية لقانون البينات السوري البند رقم 122) .
26- القضاء قال أن المشرع عندما أجاز منع سماع شهادة الأصل والفرع أحدهما للأخر أنما عنى بذلك منع الشهادة الواردة لمصلحة هذه الدرجة من القريبة من درجات القربى ولم يكن قصده منع شهادة هذا القريب على قريبه لمصلحة الغير لانتفاء المصلحة والعاطفة التي يمكن أن يحرج بها القريب عندما يدعى للشهادة ضد مصلحة قريبه (نقض سوري رقم 324/1967) ومن ثم فأن الاجتهاد أجاز سماع شهادة القريب ضد قريبه والزوجة ضد زوجها إذا طلب الخصم ذلك وشهادة الأب ضد أبنه إذا طلبها خصم أبنه ويبقى الممنوع طلب القريب شهادة قريبه لمصلحته في هذه الدرجة أو طلب احد الزوجين شهادة الأخر لمصلحته ولو بعد انفصام الزوجية (نقض رقم 1947 أساس 1489 تاريخ 23/10/1982) أما شهادة الأقارب ما عدا ما ذكر فصحيحة ومقبولة أجماعاً وعلى ذلك تقبل شهادة الأخ لأخته والعم لأبن أخيه أو العكس وهذا ما جرى عليه القضاء.
27- نهى المشرع كلا الزوجين عن أن يبوح للغير ولو في شهادة يدلي بها أمام المحكمة بأي أمر وصل إلى علمه من زوجة في إثناء قيام الزوجية بينهما بقصد حماية أسرار الزوجية حتى يطمئن اطمئنانا كاملا للآخر لأن الثقة التامة المتبادلة بين الزوجين هو الأساس المتين الذي يقوم عليه بناء الأسرة.
28- أن جر المغنم ودفع المغرم من دواعي عدم قبول شهادة الشاهد الذي يتسم بإحدى هاتين الصفتين كما أن موانع الشهادة قد حددت بالقانون على سبيل الحصر ولا سبيل للتوسع فيها.
29- إن وجود عداوة بين أحد الخصوم والشاهد لا يمنع المحكمة من سماعه لأن العداوة ليست من موانع الشهادة ما دامت المحكمة تملك في النتيجة سلطة تقدير شهادته ومدى تأثير عداوته على صدق المعلومات التي يدلي بها (نقض سوري رقم 562 أساس 233 تاريخ 22/4/1978 مجلة المحامون ص 423 لعام 1978).
30- لا يسوغ اعتبار التخلف عن حضور الجلسة بمثابة إقرار طالما سبق التخلف إنكار الدعوى.
31- لا تقبل شهادة الوكيل للموكل فيما وكل به والوصي لليتيم ذلك لأن الوكيل يقوم مقام الموكل والوصي عن القاصر ولا يجوز أن يكون الشخص في آن واحد شاهدا ومدعيا لكون هاتين الصفتين متضادتين (مادة 61 بينات) ولا تجوز شهادة الوصي للشركة ولا الموصى له بثلث الوصية أما شهادة الوكيل بغير ما وكل به فجائزة ومقبولة بالإجماع لأنها لم تكن داخلة في حدود وكالته وعدم قبول شهادة الوكيل مشروطة بأن لا يكون قد عزل أو استقال قبل المخاصمة في القضية التي وكل بها أو باشر الخصومة فيها سواء أكان وكيلا عاما أو خاصا فالحقوق الحادثة للموكل بعد عزل الوكيل تقبل شهادته فيها.
32- بالنسبة للشريك: أن شهادة الشريك لشريكه في مال الشراكة أو فيما هو من شركتهما لا تقبل إذ هو بشهادته يجلب منفعة لنفسه من جهة ولشركائه من جهة أخرى و والشهادة لا تتجزأ فيبطل حكمها في الكل وقياسا على ذلك لا تقبل شهادة الشركاء في الطريق الخاص وفي حق المجرى والمرور والمسيل أحداهما للآخر في هذا الخصوص.
33- وشهادة الكفيل للمكفول لا تقبل شرعا بالمال او بالنفس لأن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل.
34- على أنه وفي شهادة الشريك أجاز الاجتهاد سماع شهادة الشريك إذا كانت شراكته للطرفين منقضية وقت أداء الشهادة وبعد حل الشركة وتصفيتها وزوال صفة الشريك (نقض رقم 247/1981 القاعد=ة 558 من كتاب شرح قانون البينات).
35- كما أن شراكة الشريك على شريكه مقبول حسب الاجتهاد القضائي.
36- إن التراخي في الاعتراض على شراكة الشريك لشريكه لا يؤدي لقبولها لان هذا المنع من النظام العام.
37- إن الوسيط في مفاوضات التعاقد تسري بشأنه أحكام الوكيل باعتباره نائبا في إبرام العقد فلا تصح شهادته نقض سوري قرار 128 تاريخ 26/3/1962).
38- للقاضي مطلق الحرية في الأخذ أو عدم الأخذ بشهادة الشاهد الذي لا يطمئن إلى شهادته حسبما يرى من ظروف الدعوى ما دام عدم اطمئنانه هذا سائغا عقلا ولا عبرة بكثرة الشهود أو قلتهم كما أنه لا عبرة بمركزهم في الهيئة الاجتماعية ما دامت شهادتهم لا تتفق مع ظروف الدعوى ولا توحي بالثقة بها وليست المحكمة مقيدة بالأخذ بأقوال الشاهد الذي اتفق عليه الأطراف لكونه لا يصح أن يتفق الطرفان على طريقة إثبات تقيد المحكمة وسلطة القاضي لا تخضع لرقابة محكمة النقض ما دام تقديره سليما له ما برره ولا يخرج عما تحمله أقوالهم وللمحكمة أن تطرح منها ما لا يطمئن إليه وجدانها إذا تقدير الشهادة واستخلاص الوقائع منها يستقل به قاضي الموضوع على أن يتم بأسباب سائغة من شانها أن تؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها ويمكن لمحكمة الدرجة الثانية أن تستخلص من شهادة الشهود عكس ما استخلصته منها محكمة الدرجة الأولى متى كان هذا الاستخلاص سائغا عقلا.
39- رسمت محكمة النقض الطريق الذي يتوجب على القاضي سلوكه في الشهادة إذا أوجب عليه سلوك الوسائل المادية لتكوين قناعته وذلك باستجواب الشاهد عن ملابسات الوقائع التي يشهد بها وعن تفاصيلها وطريق اتصالها بعلمه واستجوابه من قبل الخصوم وفي حال التناقض والاختلاف مقابلة الشهود ببعضهم وفي حال عجز القاضي عن ترجيح الشهادات له دعوة الشهود ثانية لاستماعهم بغية إطلاع القاضي على ملامح الشهود حين استماعهم للمساعدة في الترجيح حيث يحلل ما يظهر عليهم من ميل أو انحياز إلى طرف دون الآخر ومن صراحة واضطراب وسهولة أو صعوبة في التعبير عن فكره وإلى غير ذلك من العوامل الأخرى ومن ثم يستعمل سلطته وصلاحيته في تقدير الشهادة وترجيح بينة على أخرى.
40- وإذا كانت القناعة أو التقدير للمحكمة غير سليم والحكم غير معلل تعليلا كافيا لجهة ترتب القناعة فأنه وبرأينا خلافا لما درجة عليه محكمة النقض يصح مجادلة محكمة الموضوع في تقديرها وقناعتها وفي جميع الأحوال فأن القرار الذي يصدر في تقدير قيمة الشهادة يجب أن يكون معللا تعليلا كافيا لإظهار الأسباب والعوامل التي استند إليها القاضي في قبول الشهادة وإسقاطها أو إسقاط قدر منها إذ إن فقدان التعليل أو نقصه يؤديان إلى فسخ حكمه في الاستئناف أو إلى نقضه من محكمة النقض.
41- لمحكمة الموضوع سلطة الأخذ بشهادة شخص واحد إذا اقتنعت بصحتها والسلطة المطلقة في ترجيح بينة على أخرى وفق ما تستخلصه من ظروف الدعوى طالما أنها تعلل سبب الأخذ بهذه البينة تعليلا كافيا.
42- أنه وإن كان لقاضي الموضوع السلطة المطلقة في تقدير أقوال الشهود حسبما يطمئن إليه وجدانه إلا أن لمحكمة النقض أن تتدخل إذا ما صرح القاضي بأسباب عدم اطمئنانه وكانت هذه الأسباب مبنية على ما يخالف الثابت في الوراق أو على تحريف لأقوال الشهود أو الخروج بها إلى ما يؤدي إليه مدلولها (مصر قرار 26 تاريخ 26/3/1964) .
43- الحظر النسبي لمنع الشهادة بالنسبة للموظفين يتطلب أن تكون المعلومات التي يطلب من الموظف أو المستخدم الشهادة بها قد وصلت غليه عن طريق وظيفته وأن يكون من واجب المستخدم أو الموظف كتمها ولا حظر عليه في خلاف ذلك (حسب المادة 63/64/بينات) ولا يقتصر هذا الحظر على بقاء الموظف في خدمة الدولة وإنما يراعى في ذلك بعد اعتزاله الخدمة.
44- المادة 36 المنع فيها مطلق من أداء الشهادة إما المادة 64 فالمنع نسبي.
45- وإذا شهد الموظف بأمر يجب عليه كتمانه كانت شهادته باطله لا يصح أن تعتبر دليلا قانونيا بما أن القانون منع هذه الشهادة بل أنه عاقب عليها ولا تصبح صحيحة إلا إذا اقترنت بأذن مسبق من الرئيس الإداري.
46- جاء نص المادة (65 بينات) ليحمي سر المهنة أو الصنعة ولم يحدد المشرع ماهية السر الممنوع إفشاءه – سر المهنة هو معرفة وقائع سريه اطلع عليها شخص أثناء ممارسته لمهنته مما يوجب القانون والأخلاق عليه ا، لا يذيعها قال بعض الشراح تحديد السر يرجع إلى العرف وإلى ظروف كل حادثه على انفراد وقال آخرون إن السر يحدد بما يضر إفشاؤه بسمعة مودعة أو كرامته والرأي الراجح يعتبر سر المهنة التزام قانوني لأنه يقوم على قاعدة قانونية يعتبرها المشرع من النظام العام فإذا باح به مستودعه بغير الحالات المقررة في القانون يعتبر باطلا والامتناع عن أداء الشهادة في هذه الأمور من حق صاحب المهنة ولو انتهت علاقة صاحب المهنة بالعميل مهما طال الزمن ويستثنى من ذلك إذا كان ذكر هذه المعلومات مقصودا به فقط ارتكاب جناية أو جنحة وهنا يتحرر صاحب المهنة من كتم السر لأن واجب أخر يبرز هو حماية أمن المجتمع.
47- يحق لصاحب السر أن يجل صاحب المهنة من واجبه في حفظ السر وفي هذه الحالة يتوجب على صاحب المهنة الإدلاء بشهادته ولم يعد له مبرر للامتناع عن الإدلاء بشهادته وذلك في غير الأحوال التي يتعلق السر فيها بارتكاب جناية أو جنحة وإذا تعدد الأشخاص وجب موافقتهم جميعا حسب المادة (66 بينات) وفي حال وجود نص خاص بهذا الشأن في احد القوانين الخاصة بالمهن يمنع إفشاءه مهما كان السبب وجب مراعاة هذا النص الخاص الذي أوجبته المصلحة العامة.
48- قصد بنص المادة (67 بينات) حماية أسرار الزوجية حتى يطمئن كل من الزوجين اطمئنانا كاملا إلى الأخر لأن الثقة التامة المتبادلة بين الزوجين هي الأساس المتين الذي يقوم عليه بناء الأسرة فنهي عن البوح ولو بشهادة أمام القضاء بأي أمر وصل إلى علمه من زوجه في أثناء قيام الزوجية بينهما ولا يجوز جبره على إفشاء شيء من ذلك ويشترط أن تكون تلك المعلومات وصلت إلى علم الأخر إثناء قيام الزوجية ويضل هذا الحق قائما مهما طال الزمن ولا تعتبر الخطبة مانعا من الشهادة ولكن هناك حالات يجوز إفشاء الإسرار بها وهي : 1- إذا رضي الزوج الآخر بان يحل زوجه من واجب الكتمان إذ أن الحرمان تقرر لمصلحة الزوجية وطرفيها فيرفع واجب الكمان برضاء الزوج الأخر ويكون هذا الرضا صريحا أو ضمنيا بمجرد السكوت وعدم الاعتراض 2- إذا رفع أحد الزوجين دعوى على الآخر أيا كان موضوع الدعوى أو نوعها فيرفع عن الزوج الأخر واجب الكتمان الذي تفرضه مصلحة الأسرة وضرورة المحافظة على الثقة المتبادلة 3- إذا أقيمت على أحد الزوجين دعوى بسب جناية أو جنحة وقعت منه على الآخر فان ذلك يحل الزوج الآخر المجني عليه من واجب الكتمان دون الزوج مرتكب الجناية أو الجنحة.
49- الخصم الذي يعوزه الدليل الخطي وفي حالة عدم رغبته في توجيه اليمين إلى هذا الأخير وفي الحالات التي تسمح فيها الإثبات بالشهادة يجوز أن ترخص المحكمة له بإثبات دعوة بالشهادة وأن تأمر بإحالة الدعوى إلى التحقيق حتى يحضر الشهود لتسمع أقوالهم ويقدم طلب سماع الشهود إما شفويا أثناء الجلسة ويثبت بالمحضر ويبلغ إلى الخصم وأما بطلب مكتوب يرفع إلى المحكمة أو بمذكرة تودع ملف الدعوى وتبلغ للخصم حتى يتسنى له مناقشتها وأن يبين أوجه اعتراضه ويجوز تقديم هذا الطلب في أية حالة كانت عليها الدعوى ولول لأول مرة أمام محكمة ثاني درجة ولكنه لا يجوز التقدم به إلى محكمة النقض كما لا يجوز بعد سماع الشهود طلب أعادة سماعهم مرة أخرى أو طلب مناقشتهم ويجب على طالب الإثبات بهذه الوسيلة إن يبين الوقائع المراد إثباتها حتى يتسنى للمحكمة إن تتحقق من أن هذه الوقائع تتوافر فيها جميع الشروط التي تشترط في موضوع الشهادة وفي حال عدم بيان الوقائع يرد الطلب ويجب أن يبين في طلب التحقيق أسماء الشهود ومحل أقامتهم حسب المادة (68 بينات).
50- إن سماع الشهود يعود تقديره إلى القاضي الذي له أن يقرره من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الخصمين أو أحدهما في القضايا التي يجوز إثباتها بالبينة الشخصية ويبج أنتكون الوقائع منتجة في الدعوى وجائزة الإثبات وتقدير القاضي بشأن الجدوى من سماع الشهود مطلق غير ا، القاضي ملزم هند رفضه الطلب بيان الأسباب الداعية لذلك في حكمه يجب بيان الوقائع بشكل مفصل حتى يتسنى التأكد أنها منتجة في الدعوى وجائز إثباتها ولكي يتمكن الخصم من مناقشتها وتقديم شهود النفي عليها وإذا كانت الوقائع غامضة أو غير منتجة أو منقوضة بوقائع القضية الثابتة فيتحتم رد الطلب بشأنها وإذا تضمن طلب سماع الشهود عدة وقائع كان بعضها مطابق والبعض لا للمحكمة الموافقة على سماع ما تراه منتجا منها أو ترد الطلب لكليته بشرط تعليل قرارها والقرار لا يخضع لرقابة محكمة النقض إذا انطوى على تقدير الوقائع وتسبيبها بشكل مفصل أما إذا انطوى القرار على أسباب قانونية فتترتب عندئذ رقابة محكمة النقض (أدوار عيد قواعد الإثبات الجزء الثاني ص 24 وما بعدها نبذة 252).
51- إذا قررت المحكمة سماع الشهود تقدر المصروفات ومقابل تعطيلهم بناء على طلبهم ويعطى الشاهد صور من أمر التقدير تكون نافذة على الخصم الذي استدعاه وفق المادة (69 بينات).
52- يشترط لقبول المحكمة طلب سماع الشهود الشروط التالية: أ- أن يجيز القانون إثبات الوقائع بالشهادة ويتمتع القاضي هنا بسلطة واسعة في التقدير والمرجع للتقدير قانون البينات والقانون المدني والقوانين الموضوعية الأخرى – ب- أن يكون إثبات الوقائع بالشهادة مقبولا أي مستساغاً – ج- إن تكون الوقائع المراد إثباتها منتجة في الإثبات بالنسبة للدعوى وهو شرط عام يتطلب توافره في جميع وسائل الإثبات – د- إن لا تكون الوقائع المراد إثباتها ثابتة بدليل أخر أو مقر بها من قبل الخصم.
53- ليس من اللازم إن يطلب أحد الخصوم الإحالة على التحقيق بل يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها إذا رأت أن واقعة متنازعاً عليها مما يجوز إثباته بالبينة يتوقف عليها الفصل في الدعوى واقتنعت بفائدة تحقيقها بشهادة الشهود أن تأمر بإحالتها إلى التحقيق لسماع الشهود مدعيها على صحتها سواء أكانت الواقعة هي الواقعة الأصلية التي بنيت عليها الدعوى أو كانت واقعة أخرى أدعاها المدعى عليه في الدعوى الأصلية لدفعها بها ونلاحظ هنا إن المشرع لم يقصد من المادة (70 بينات) أن تتولى المحكمة إثبات الدعوى حيث تكون الدعوى خالية من كل دليل ولا أن تقوم هي مقام الخصم المكلف بالإثبات وإنما قصد بها فقط إفساح المجال إمام المحكمة لاستكمال الوسائل المؤدية إلى قناعتها. كما لو قدم المدعى قرائن ترجح احتمال صدق دعواه فتأمر المحكمة بتعزيز تلك القرائن بالشهادة – ولا يجوز للمحكمة استعمال هذه السلطة إذا كانت الدعوى خالية من أي دليل كما لا يجوز الالتجاء لها إذا كان في الدعوى دليل كامل من الأدلة الملزمة كالكتابة أو ما يقوم مقامها من إقرار أو يمين ويجب أن تكون الواقعة المراد إثباتها مستكملة جميع الشروط اللازمة توفرها في محل الإثبات وجائزا إثباتها بالبينة وألا كان أمر المحكمة بإحالتها إلى التحقيق لسماع الشهود مخالف للقانون والسلطة الممنوحة للمحكمة جوازيه لها أن تستعملها أو أن تتركها دون تسبيب ودون أن تحاسب على تركها.
54- كل مبلغ تنازلت عنه الزوجة لغاية الأنفاق على الأسرة وقبضه الزوج في سبيل تأمين الحياة المشتركة يعتبر هبة ناجزه مقبوضة لا يحق للزوجة الرجوع فيه.
55- إن صرف المدعي النظر عن استماع أحد الشهود لا يمنع المحكمة من تقرير استماع شهادته من تلقاء نفسها متى رأت في ذلك فائدة للحقيقية (نقض سوري رقم 3717 تاريخ 30/10/1955).
56- يصدر الإذن بالإثبات بشهادة الشهود أو الأمر بذلك من المحكمة يبين في منطوقة كل واقعة من الوقائع المأمور بإثباتها حتى تتعين بذلك حدود التحقيق ويقتصر أثره على ما يدخل في حدوده فإذا سمعت المحكمة شهودا قبل أن تصدر حكما بالإحالة إلى التحقيق ثم قضت في الموضوع بناء على تلك الشهادة كان قضاؤها بذلك باطلا وإذا أصدرت المحكمة حكما بالإحالة إلى التحقيق دون بيان الوقائع المأمور إثباتها وقع حكمها باطلا غير إن هذا البطلان لا يتعلق بالنظام العام ويزول إذا ما سكت الخصم عن التمسك به أمام محكمة الموضوع ويجب أن يتضمن القرار الذي يقضي باستماع الشهود بيان الوقائع المراد إثباتها وهو أمر جوهري القصد منه إطلاع الخصوم على الوقائع التي أجازت المحكمة إثباتها بالشهادة والوقائع التي رفض إثباتها وتعين الحدود التي تحصر ضمنها إفادة الشهود على إن البطلان الناتج عن عدم بيان الوقائع ليس من النظام العام ويمكن أن يزول بحضور الخصم جلسة استماع الشهود دون اعتراض أو تحفظ فلا يبقى من حقه بعد ذلك التذرع بالبطلان وفق المادة (71 بينات) .
57- تنتقل المحكمة لسماعه شهادة رئيس الجمهورية وضع نص المادة (72 بينات) لظرف خاص يتعلق بالمنصب ولكن هذا النص لا يحول دون سماع رئيس الجمهورية أمام المحكمة إذا رغب هو في ذلك ولظروف يعود تقديرها له وهذا النص حصرا بالرئيس أما الشهود الآخرين غير الرئيس فيتم سماع شهادتهم أمام المحكمة ولا يجوز للمحكمة أن تنتقل لسماعهم وإذا سمعت شاهد خارج المحكمة فلا يعتد بها لأنها تقع باطلة.
58- درجت جميع المحاكم على الاكتفاء بذكر اسم المدعي ورقم الدعوى وموعد الجلسة في مذكرة تبليغ الشاهد دون بيان خلاصة عن موضوع الدعوى كما أوجب نص (المادة 73/2 بينات) وأننا نرى أنه ما دام أن الشاهد تبلغ مذكرة لا تتضمن موجزا عن الدعوى فأنه من حقه عدم الحضور إلى المحكمة ما دام أن المحكمة خالفت الأصول في تبليغه وبالتالي لا يعتبر عدم حضوره في هذه الحالة سببا موجبا لإحضاره بقوة الشرطة حتى إذا أحضر بقوة الشرطة له أن يمتنع عن الشهادة وأن يطلب تبليغه وفق الأصول المحددة في المادة 73 مع التعويض أن كان قد تم توقيفه لهذه الغاية.
59- يترتب على الشاهد بعد تبلغه أن يحضر لتأدية الشهادة لأن هذا الواجب يتصل بالمصلحة العامة والتخلف عن تنفيذه يسئ إلى العدالة ولا خيار للشاهد بان يقوم بتنفيذه أو لا يقوم فإذا تخلف يعاقب الغرامة المنصوص عنها في المادة (74 بينات) ويجوز للقاضي أن يأمر بتوقيفه وإحضاره قسرا وتتم دعوة الشاهد وفق الإجراءات المقررة في المواد (17/33 أصول محاكمات) ويجب أن يتم التبليغ بالحضور قبل التاريخ المعين بأربع وعشرين ساعة على الأقل مع مراعاة مواعيد المسافة المقررة في المواد (34/38 أصول) إذا كان الشاهد عسكريا وجب أن يتم تبليغ المذكرة بواسطة الشرطة العسكرية وفقا لأحكام المادة 18 أصول وإذا كان مسجونا فتبلغ الدعوة إليه بواسطة مدير سجنه الذي عليه أن يؤمن إحضاره محروساً وإذا أبدى الشاهد المتخلف عذرا مقبولا جاز للقاضي أن يرجع عن قرار التغريم ويعتبر عذرا مقبولا ( المرض – السفر – الخ) ويعود تقدير مشروعية السبب أو العذر إلى المحكمة.
60- لا يعتد بالشهادة إذا سمعت خارج المحكمكة وتعتب رباطلة علما أنالقانونقد اجاز ف يحالة إذا كان للشاهد عذر يمنعه من الحضور إلى المحكمة أن تنتقل المحكمة لسماعه ولها أن تنيب أحد قضاتها لهذه الغاية شريطة أن تكون هناك ضرورة لسماع شهادته في الحال وأن لا يكون العذر مرقتاً ويعود تقدير هذه الأمور للمحكمة وفي حال ندب قاضي لذلك وجب اتخاذ قرار لهذا الغرض وإلا أعتبرت الشهادة التي تم سماعها من قبل القاضي قبل ندبه باطلة ولا بد أن يكون القرار فرديا وخاصا ف يكل حالة على حدة ويدون في محضر الدعوى ويتوجب على المحكمة ف يحال الانتقال لسماع شاهد دعوة الخصوم لحضور تأدية الشهادة وتنظيم ضبط بها يوقع عليه رئيس المحكمة او القاضي المنتدب وكاتب المحكمة هذا ولم يتضمن قانون البينات نصا صريحا بلزوم إبلاغ القرار القاضي بسماع الشهود إلى الخصوم الذين كانوا متغيبين عن الجلسة ومع هذا فليس هناك ما يحول دون إبلاغهم لضمان حضورهم سماع الشهود وفق المادة (75 بينات).
61- إذا كان الشاهد مقيما خارج منطقة صلاحية المحكمة فيجوز دعوته إلى المحكمة بالذات كما يجوز إنابة المحكمة التي يقيم في منطقتها لسماع شهادته ويعود اختيار أحدى الطريقتين إلى المحكمة على ضوء ظروف الدعوى وحالة الشاهد وإمكانية حضوره إلى المحكمة وفي هذه الحال تعد صحيفة استنابة تتضمن البيانات الخاصة بشخصية الشهود والوقائع التي يراد استشهادهم بها وترسل إلى هذه المحكمة وتعد المحكمة المنابة محضرا بما سمعت من شهادات الشهود يوقعه الرئيس والقضاة وكاتب الضبط ويرسل إلى المحكمة المنابة والمحكمة المنابة ملزمة بسماع الشهود بحضور الخصوم لذلك يتوجب عليها دعوتهم أصولا إلى جلسة استماع الشهود وفق المادة ( 76 بينات).
62- تكون تأدية الشهادة بحضور الخصوم وألا وقعت باطلة ويجب أن يكونوا قد دعوا قانونا للحضور على أنه إذا تغيب أحدهم وسمعت الشهادة وقدم عذرا مقبولا في الجلسة التالية جاز للمحكمة بناء على طلبه أن تأمر بسماع الشاهد بحضوره لتمكينه من مناقشته المادة (77 بينات).
63- يجري سماع الشاهد على أنفرد بدون حضور باقي الشهود وإن الشاهد الذي يكون قد حضر أثناء سماع شهود آخرين لم يعد يركن إلى شهادته ويجب الامتناع عن سماعه فيما إذا كانت نفس الأسئلة سوف تطرح عليه على أنه يمكن للمحكمة إن تجمع الشهود عقب سماع كل منهم على إنفراد للمقابلة إذا رأت فائدة من ذلك ن والهدف من السماع على إنفراد لكي تجئ شهادة كل منهم أقرب إلى الحقيقية وبعيدة عن التأثر بشهادة غيره يرى البعض أن مخافة هذا الأمر يوجب البطلان المطلق ورأي البعض أنه لا يصل إلى هذا الحد لعدم نص القانون على ذلك.
64- يجب على الشاهد قبل تأدية الشهادة حلق اليمين بأن يقول الحق ولم يبين نص القانون صيغة اليمين والصيغة القانونية هي إن يقال للشاهد " أحلف – والله العظيم أشهد بالحق ولا أقول إلا الحق " كما درجت عليه المحاكم ثم درجت أيضا أن يرفع الشاهد يده اليمن أثناء ذلك وحلف اليمين من الأمور الجوهرية بالنسبة لقيمة الشهادة لأن الشهادة الحاصلة بدون يمين تكون باطلة ولا يجوز للمحكمة أن تعتمدها عند الاقتضاء إلا بمنزلة القرينة البسيطة وحلف اليمين بعد أداء الشهادة لا يزيل العيب ولا يصحح البطلان والبطلان هنا بطلان نسبي ليس من النظام العام ويمكن أن يزول برضا الخصوم – كما لو عدل الخصم صاحب المصلحة من التذرع به صراحة أو ضمنا أو نفذا الحكم المستند إلى الشهادة بدون تحفظ ولا يجوز الإدلاء بالبطلان لأول مرة أمام محكمة النقض – يكون الحلف وفق الأوضاع المختلفة لكل ديانة علما أن المستقر اجتهادا أن الشهادة بدون يمين تقع باطلة.
65- يجب ذكر صيغة اليمين التي يحلفها الشاهد قبل الإدلاء بشهادته أو الإشارة إلى الفقرة الـ 3 من المادة 77 بينات التي تتضمن صيغة اليمين ولا يجوز الاكتفاء بأن الشاهد قد حلف اليمين أو حلف اليمين القانونية لأن هاتين الصيغتين لا تدلان بالضبط على وقوع تحليف الشاهد بالصيغة المقررة قانوناً (بلاغ وزارة العدل رقم 10752 تاريخ 17/9/1947).
66- إن الاعتماد على شهادة شاهد دون التأكد من عدم وجود قرابة أو عداوة بينه وبين المدعى عليه وعدم سؤاله عن هذه الناحية يجعل الحكم سابقاً لأوانه (نقض سوري رقم 354 تاريخ 16/3/1981 مجلة القانون ص 166/1981).
67- عقب حلف الشاهد اليمين يصار إلى استماع الشاهد في جلسة علنية فيطرح عليه رئيس المحكمة أو القاضي المنتدب جميع الأسئلة التي يراها مناسبة كما يحق للخصوم أن يطرحوا عليه بواسطة القاضي أسئلة جديدة يقدر القاضي مشروعيتها وجواها والطريقة المفضلة لأخذ شهادة الشاهد بدون تأثير عليه وبشكل يضمن صدق الشهادة قدر المستطاع تقوم بإفساح المجال للشاهد لكي يروي الوقائع التي اطلع عليها بصورة بديهية ويصار إلى استيضاحه عن نقاط جزئية خفية تمكن المحكمة من مقارنتها مع السرد العام للوقائع التي قالها الشاهد ومع إفادات شهود آخرين من استخلاص وجه الحقيقة وأكثر الشهادات احتمالا للصدق والقضاء على أساسها وفق (المادة 79 بينات).
68- يستجوب رئيس المحكمة الشاهد عن ملابسات الوقائع التي تطلب الشهادة في شأنها وعن تفاصيلها وعن طريق اتصالها بعلمه وللرئيس من تلقاء نفسه أو بناء على طلب أحد قضاة المحكمة إذا كانت مؤلفة من أكثر من قاض واحد أو الخصم إن يوجه إلى الشاهد ما يراه من الأسئلة شريطة إن تكون متعلقة بالوقائع المطلوب إثب